论法律的经济分析在中国运用与实践中存在的问题及解决方法
时间：2021-04-15 16:01:44 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
【摘要】本文以法律的经济分析在中国的运用与实践为中心，从法律的经济分析之学理概念及其在中国的界定着手，结合我国法律的经济分析运用与实践之现状，以及法律的经济分析内在的缺点与局限，阐述了法律的经济分析在中国运用与实践中存在的问题，得出了与此相对应的解决方法。
【关键词】法律的经济分析；理性假设；定量分析
一、法律的经济分析之学理概念及其在中国的界定（一）法律的经济分析之学理概念的界定
学理上，法律的经济分析又称法律经济学，它是用经济学的方法和理论及实证和规范的方法来研究、考察法律及其制度的形成、体系结构、发展过程、实施效率及未来发展趋势的学科。它运用现代经济学的研究方法来研究和考察社会法律现象，因而是经济学和法学两大学科体系融合的结果，属于边缘学科的范畴。从经济学的角度来看，法律的经济分析是对经济学研究方法的拓展，是经济学的一个分支体系；从法理学的角度来看，它又以其新颖的观察视角和独特的研究方法成为近年来法理学领域一大新兴流派。［1］（二）法律的经济分析概念在中国的界定
从法律的经济分析的产生与发展的历史来看，这一概念来源于国外。然而即便如此，国外学者至今仍未对法律的经济分析的概念达成一致认可。中国学理界在引进这一概念时，也没有摆脱国外学理界的影响，至今，法律的经济分析之概念在国内没有定论。但是，与国外理论与实践比较的同时结合中国之研究现状，可概括总结，提出符合中国实际的法律的经济分析之概念体系。以下将分四点阐述：
首先，它是一种研究方法。经济学的本质是研究方法，因此将经济学应用于法律即法律的经济分析之本质亦为研究方法。这一判断正好印证波斯纳所指出的：“之所以会出现以经济学来全面阐述法律问题的法经济学，与经济学研究方法的优越性和科学性有关。”
其次，它是一个交叉学科。法律的经济分析作为学科理论，是经济学方法长期被运用于分析法律问题的结果。学理上，中国的大部分学者倾向于从学科角度将其定位为处在法学与经济学之间的边缘学科，即认为其是一门把经济学作为分析工具、把法律作为研究对象的学科。［2］
再次，它属于经济学范畴。作为制度经济学的一部分，其最早产生于经济学领域。经济学理论界已将法律的经济分析视为从属于经济学的一种学科分支或研究方法，其也被众多经济学者称为法和经济学而被纳入经济学范畴。
最后，它属于法学范畴。法律的经济分析以法律为研究对象，也即其研究的出发点是法律，虽然从经济学中提炼出方法与手段，但研究问题的落脚点是法律或法学的。法律的经济分析在运用各种经济学理论分析法律各种现象时，虽置身于经济学研究却超然于经济学之上，也即提出符合法学理论范式的法律内容和命题。［3］二、法律的经济分析在中国运用与实践中存在的问题
法律的经济分析方法固有的缺陷与局限，和法律的经济分析在中国运用与实践中存在的问题是理论与实践、共性与个性的关系。只有在分析整合其固有的缺陷与局限的情况下，才能够正确地、结合实际地得出其在中国运用与实践中存在的问题，并由此得出解决之方法。以下将针对法律的经济分析之缺陷和局限展开阐述。（一）法律的经济分析之缺陷与局限
1.可能会导致法律的不确定性
法律的基本属性之一是确定性，但法律的经济分析的理性人假设，虽然可以实现社会财富的最大化，却也会造成法律的不确定性。法律的一个基本作用是降低对合法性认识的不确定性，提高行为的可预测性。如果行为规则随价格的变化而自由波动，此时，就有可能对相同的行为方式，做出不同的司法判断，这无形中就会引起人们行为的混乱。［4］那么，行为规则的大部分效用将很大程度上或完全消失。
2.有时会将问题理论化
经济分析方法具有可以在理论上进行计算的理性特点，这使研究更符合科学性的要求。但如果在应用经济分析方法时，仅满足于形式上的科学性，则无益于法律问题的解决。因为法学是研究行为规范和社会活动规则的，并不是纯粹的理论体系，法学研究必须着眼于社会秩序和现实中人们对公平和正义的期待。加里?贝克尔认为“法律的经济分析研究过于理论化”，而“如果一门学科的研究过于理论化，人们就会总是就其他理论家提出的问题展开研究，而不是试图回答为理解真实世界而提出的疑问”。［5］
3.范围难以确定
学理界存在着两个几乎截然相反的疑问：第一，主流法律的经济分析经由波斯纳创始，分析领域遍及各个法律部门，基本上囊括了整个法律体系，这是否说明主流法律的经济分析过于涉足那些它可能不能有效解释的法律领域？即与经济问题无直接关联的其它法律领域。第二，主流法律的经济分析是否在分析视角上过于狭隘，比如，未能充分重视“非正式制度”的作用以至于陷于“法律中心主义”而不能自拔？［6］以上两个疑问直接导致法律的经济分析之范围飘忽不定，两个疑问分别代表两种价值取向，因此应首先确定合适的价值取向才能有效地解决其范围问题。（二）法律的经济分析在中国运用与实践中存在的问题
据由上述法律的经济分析之缺陷和局限，结合以中国实际，我们可以得出法律的经济分析在中国运用与实践中存在的问题。
1.随着法律的经济分析在中国理论界及司法实践中运用的日益增多，由其固有的理性假设导致的法律的不确定性的情况时有发生。例如，经济分析方法与中国传统的伦理道德的不契合与不适应所导致的不确定性。法律的经济分析的基本假定是，法律是理性的，因此可以用经济学加以分析。但是，除了效率之外，法律人还受到观念中固有的约束和规范，这些约束和规范扎根于思想的长期传统之中，尤其是扎根于政治、伦理、道德之中。这些本身就不是经济学的组成部分，这就意味着经济学难以对法律提供一个完整的解释。在经济学中，对于纯粹的经济问题，有一整套的方法，但对于传统、文化、信仰、伦理、道德、秩序等问题的分析尚不完备，经济分析尚不能充分地考虑非经济动机。［7］
2.存在多“理论”少“实务”的现状。中国法律的经济分析的理论研究经过几十年的发展，虽然取得了初步的成绩，但至今仍未能为实务界提供多少可以运用以解决实务问题的方案。“虽然看起来很美，但是不能或者不适合解决实际问题”是主流法学界对法律的经济分析批评的一个重要论据。［8］多“理论”，少“实务”的直接后果导致中国法律的经济分析研究基本上都“华而不实”，其影响仅停滞于学理界，直接制约着其实践性的发挥，也间接地影响着立法界和司法界。
