论比较法在我国法律变革中的作用
时间：2021-04-14 20:01:33 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
【摘 要】法律的稳定与变革是一个此消彼长的问题，近年来，随着全球经济的迅猛发展，法律工具的变革也紧随其后，在此过程中，比较法的作用也日益显著，而对比较法的研究反映在立法上就是法律的借鉴和移植，因此我国各个部门法的立法实践中也越来越多的出现了比较法的身影，毕竟任何一项法律草案的制订都不能仅仅依靠其本国国境之内产生的认识，但让比较法在中国获得其实至名归的地位，我们还有很长的路要走，而这条路，应当从深刻认识比较法在法律变革中的作用开始。
【关键词】比较法；法律变革；比较法的功能
随着全球经济一体化和非国家化，几大法系外延之间的界限逐渐模糊，法律的全球化也已经成为法律发展不可逆转的潮流，公丕祥先生曾罗列这种趋同态势的主要表现，他指出：“法律创制的程序与技术的相拟性，比如立法技术、法律规范的要素与分类、法律渊源及其表现方式、法律体系的结构与形式，以及法律系统化的方法，等等；法律适用与执行机制方面的相似性，诸如执法与司法机构的设置，法律适用的程序，法律效力范围的确立依据，法律的恢复机制，等等；某些法律价值准则方法的相似性，诸如，对法律正义与理性的追求，对依法治国原则的信仰等。”
为了适应现代社会的发展与变化，法律应当且必须回应经济发展所提出的各种挑战，诚如美国社会法学派代表庞德所言：“法律必须是稳定的，但不可一成不变。”。单就利用最少的成本获得最先进的法律而言，一国法律规范迅速发展的最佳途径就是借鉴，通过比较和借鉴外国法律，并以此为契机建立符合我国国情的法律规范体系，早已成为我国当前立法的主要模式，五十年代初，我国国家层面的立法主要通过借鉴苏联模式，而到了七八十年代，我国国家层面的立法转而借鉴英美模式，在此种借鉴和比较中，比较法的作用逐渐显现出来。
一、比较法的概念
诺瓦里斯曾经说过：“一切认识、知识均可溯源于比较。”比较法，英文为Comparative law。从字面可理解为比较的法或法的比较，目前为止，各个比较法学家对比较法概念的解释有以下几种：
英美一些学者认为比较法是一种纯粹的法律比较方法，主要代表人物有卡顿、哥特里奇。英国法学家沃森认为，比较法是对法制史和法理学的研究。而德国比较法学家茨威格特和克茨认为，比较法是指一方面以法律为其对象、另一方面以比较为其内容的一种思维活动，是世界上不同的法律秩序的相互比较，是一个国家的法律秩序与另一个国家的法律秩序的比较。
日本比较法学家大木雅夫认为：比较法是这样一种法学部门或方法：在最一般的意义上，它在各种法律秩序的精神与样式的联系上，揭示各种法律秩序的形态学上的特征以及它们相互间在类型上的亲缘性；作为其特殊性，比较法主要研究各种法律秩序中可以比较的各种法律制度和解决问题的方法，以认识和完善法制为课题，而中国比较法研究会秘书长刘兆兴认为：比较法就其概念的本意而言是指对不同国家或地区的法律及其制度的比较。
笔者比较赞同德国比较法学家茨威格特和克茨的观点，认为从宏观层面上来说，比较法是一个国家的法律秩序与另一个国家的法律秩序的比较；从微观层面上来说，比较法比较的是各个法律制度或者法律问题，从而比较那些在不同法律秩序中用以解决一定的具体问题或一定的利益冲突的规则。
二、比较法的性质
比较法到底是一门独立的学科？ 亦或仅仅为法学研究的一种方法？对学界对该问题的争论亦由来已久，不论比较法是否属于一门学科，它首先是一种国际法领域内的独特的法学研究方法，是法学家们进行理论研究的工具，学者们可借它来了解不同国家之间法律的细微差别，以及每个国家的实体和程序法律特点，而现如今，这种比较研究方法以及成长蜕变为一门独立的法律学科，它有自己特殊的研究方向（既同时比较研究不同国家间的法律），有足够的理论支撑，也有独特的研究方法，因此，比较法既是一种国际法学研究方法，也是一门独立的新学科。总的来说，它是一门以比较方法为主要研究手段，对各国法律作深入对比研究，提供系统全面法学知识的独立学科。
三、比较法在我国法律变革中的功能
比较法的功能主义原则是国际私法历史上的一股重要思潮，十九世纪末其影响甚至超过了许多同时期的其他部门法，在当时，方兴未艾的比较法研究受到这股思潮的影响，学者们对此作了许多论述。德国比较法的创始人之一拉贝尔在《比较法的任务与必要性》中对之前的形式主义研究方法进行了超越，并提出了新的研究方法，该方法研究在两个以上的法律体系中同一个事实问题是如何解决的以及比较解决办法的异同。在充分研究拉贝尔的方法的原先基础上，茨威格特和克茨于合著《比较法总论》中沿着批判规范比较的思路继续深入理论研究，在比较法研究中确立了功能主义原则。比较法的功能有如下几个：
（一）拓展认识范围
比较法作为一门独立的学科，有许多重要的功能，而正如一切科学方法一样，其第一个功能，是认识。国际私法层面上的法学，不仅是关于一国的法律及法律原则，还有其他国家的法律。世界上存在的以及存在过的种种法律体系能够提供更多的问题解决途径，而这些途径都是各个国家在其发展过程中逐渐形成的思维模式的体现，不同的语言，其思维模式必定有差异，而语言的差异决定了问题解决模式的多样性，这些不同的问题解决途径不是那种终其一生局处本国法律体系的界限之内的立法者（即使是想象力最丰富的立法者）在其短促的一生能够想到的。正如茨威格特和克茨教授所言：“比较法作为一所真理的学校，它扩大并充实了解决办法的仓库（德语原文“Vorrat an Losungen”）。”
对于比较法的研究还能够打破那种对其他文化不加反省的民族偏见，帮助我们更好的认识我们所处的世界不同的社会、文化制度，并以此借鉴他国先进法律制度，批判自己的滞后法律规定，以供立法者作为立法资料的参考，以上种种，对我们国家的法律变革是及其有用的。
（二）发展我国与他国之间外交关系并促进国际协议的达成
