从“天价清洁工”事件说起解读企业内调职的法律困境
时间：2021-04-09 12:01:38 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
日前，有一则关于“天价清洁工”的新闻引起舆论的注意。据《新闻晨报》报道，2007年5月，某公司资深策划杨华因怀孕而被公司调整为打扫厕所的清洁工，但月薪仍然保持9000元不变，此举令杨华极度气愤。但公司人事部门表示，这份机动职位工作应该说工作轻微，实际工作时间每天累计不到3小时，也便于杨华灵活请假，公司考虑到孕妇需要随时休息，劳动强度符合国家规定，更重要的是，公司给该员工重新安排新岗位后并没有减少一分劳动报酬和福利。
以往见到的调职纠纷基本上都是“调岗又减薪”类型的，而上述事件却属于“调岗不减薪”，于是关于该公司的行为是否合法出现了不同的声音。主流观点激烈抨击该公司的强势与冷酷，漠视员工权益及缺乏人文关怀，但同时又都承认公司并未降低怀孕女职工待遇，也未安排其从事禁忌劳动，在法律上无可指摘。笔者则认为，“天价清洁工”事件涉及怀孕妇女的劳动权益保护，应结合《妇女权益保障法》和《劳动法》的规定加以分析。《妇女权益保障法》第27条仅禁止用人单位对怀孕女职工实施降薪、辞退和单方解除劳动合同三种行为，至于单纯的调岗并不涉及女职工特殊保护。而《劳动法》规定，企业内调职属于劳动合同的变更，应当由劳资双方协商一致，本案中公司却并未履行任何协商的程序便调动杨华的岗位，仅就此点看来，公司的做法显然无效。
本案是一个情形独特的事件，涉及怀孕员工这个特殊群体，不过它所折射出的企业内调职现象却具有普遍意义：现代市场经济环境下，在人力资源管理中调动或调整劳动者的工作地点、工作内容或职位是不可避免的事，企业往往也认为基于经营需要的调职天经地义。但是，在法律上，企业内调职却面临着一个尚无定论的困境——调职是否应坚持劳资双方协商一致的原则？劳资双方事先达成的允许用人单位调职的条款是否具有法律效力？我国劳动立法包括即将实施的《劳动合同法》将上述问题纳入了规制的范围，却未能真正解决法律适用上的不统一。
“协商一致”的要求与用人单位的规避策略
《劳动法》第19条第1款规定，工作内容系劳动合同的必备条款。而2007年6月29日通过的《劳动合同法》第17条更进一步将“工作内容和工作地点”作为必备条款。因此，就法律性质而言，企业内调职属于劳动合同的变更。用人单位若想调整劳动者的岗位、工作内容或变更工作地点，均须遵守劳动立法对于合同变更的要求。而按照《劳动法》第17条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不违反法律、行政法规的规定。”《劳动合同法》第35条也规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。” 由此可知，用人单位不能单方调职，必须征得劳动者的书面同意。这一规定是刚性的，无懈可击。
但在实际中，用人单位为达到顺利调职的目的，往往采取以下两种方式对“协商一致”的要求加以规避，导致调职争议的发生：
弹性化条款
用人单位为方便企业经营，拟定弹性化的工作内容与工作地点条款，在合同中表述不明确。有人主张采用《合同法》第41条规定的格式条款的解释规则：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”但问题在于：（1）我国劳动法与民法是两个并行而独立的领域，劳动法具有社会法品格，相当多的内容已经超越了意思自治的范畴，对劳动合同的解释应适用劳动法的基本原则和法理，不能适用《民法通则》与《合同法》的规定。（2）笼统或弹性化的约定虽然使劳动者对自己的工作内容、工作地点期待与实际情形大相径庭，但有可能并未超出对劳动合同条款的“通常理解”。
约定调职权
用人单位与劳动者在劳动合同中约定“用人单位有权根据生产经营需要随时调整劳动者工作内容或岗位”，此后用人单位根据该条款对劳动者进行调职。在实务中，对此种条款的效力有两种观点：（1）认为该条款是用人单位利用了订立劳动合同时所具有的优势地位，将这种意愿强加给了劳动者，有悖于劳动合同平等自愿、协商一致的原则，属无效条款，但不影响劳动合同其他部分的效力。（2）用人单位在合同中约定，可以根据经营情况调整劳动者岗位，是行使劳动请求权的一种方式，也是符合情理的。但任何权利的行使都应在合理范围内，单位拥有劳动请求权，并不意味着可以随心所欲地支配劳动者，应当就每个个案考察具体情势，以判断用人单位是否合理行使调职权。
是否应承认用人单位的调职权
我国学术界和实务部门对调职的讨论主要以“劳动合同变更须协商一致”为立场，主张对调职严格限制。而日本和我国台湾地区在司法实践中形成了不少有价值的观点，值得我们借鉴。
就日本而言，进入20世纪80年代后，日本法院形成基本共识，认为劳动关系内存在着概括的劳动处分权或调职命令权。雇主如主张在招用劳动者时未对职业种类、工作场所有特别约定，且规章制度或集体合同已约定在业务必要时可命令调职，以及劳动者受雇时所提出的誓约书已载明应收雇主调职命令等事实时，即可解释为雇主有决定职务种类、工作场所的权限，劳动者原则上有服从的义务。
在我国台湾地区，《劳动基准法》并未对调职问题作出规定。有学者认为，应斟酌劳动契约内其他的约定、订约当时的状况、该行业一般的惯例，肯定劳资双方在一定范围内对于工作地点与工作内容、职业种类等享有默示的合意，在此默示合意的范围内，雇主享有调动劳动者职务的权利，但雇主不得滥用此项权利。
日本和我国台湾地区实务中调整调职问题的成熟方式仍能带给我们一些启示：（1）劳动关系是一种长期性和继续性的关系，完全否认雇主的调职权利，片面要求调职时的“协商一致”难以实现，也不利于企业的经营自主，容易在实践中导致劳资纠纷。（2）调职多半会改变原先的工作内容、岗位、劳动条件，法律有必要设定一定的审查标准以限制雇主的调职权，考量调职在业务上有无必要性、劳动者是否可能蒙受生活上的不利影响等问题。
《劳动合同法》背景下重塑企业调职的法律规则
由于劳动关系实际上不平等的状况，《劳动合同法》在立法宗旨上采取了“单保护”的态度，定位于向劳动者倾斜。《劳动合同法》第17条将“工作内容和工作地点”作为劳动合同的法定必备条款加以规定，第35条第1款要求对变更劳动合同要协商一致并采用书面形式，以上条款构成了未来我国调整企业内调职的主要法律规范。但是，从以往的实务经验观察，上述过于简单和刚性的法律条文不足以应对复杂的社会生活事实。劳资双方在签订劳动合同时，对岗位、工作内容和工作地点做具体详细规定的并不多，未来仍然可能存在大量由企业调职引发的劳动争议。
法律调整调职问题首先应考虑到企业经营自主权与劳动者权益的协调问题。在企业集团化、国际化的趋势下，用人单位存在调动劳动者的岗位、工作内容和工作地点的客观需求，法律应当承认这一现实，允许用人单位与劳动者在劳动合同中约定调职条款。其次，考虑到劳资力量对比的不平衡状况，避免用人单位利用格式条款随意调职，或将调职作为惩戒手段，损害劳动者权益，法律应对用人单位的调职权作出限制。
笔者尝试提出以下具体方案：（1）劳动者与用人单位可以事先在劳动合同中约定，基于经营需要，用人单位可以调整劳动者的职位、工作内容与工作地点。但调职条款应当在劳动合同中以明示方式作出，用人单位的规章制度不得作为调职权合法化的根据。（2）在劳动合同系用人单位事先拟定的格式合同的情况下，为避免不公平的后果，如果因调职权条款约定不明确而导致争议，司法上应当采取“不利解释”原则，作出不利于用人单位一方的解释。（3）用人单位在劳动合同约定范围内行使调职权是合法的，但不得滥用此项权利。处理劳动争议时，应综合考虑几方面因素以审查调职的合理性：用人单位的调职命令在企业经营中有无必要性；调职是否具有不当动机或目的；调职是否会给劳动者带来生活上的重大不便；调职是否有害于劳动者的人格尊严。
（作者单位：厦门大学法学院）
