论比例原则对行政执法的规制
时间：2021-04-02 08:01:57 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
【摘要】自2008年国务院推行“大部制”改革之后，中央和地方政府机构的行政权力相对集中，极大提高了政府部门的办事效率，适应了我国改革开放和市场经济的发展节奏。近年来，有关征地拆迁、城管执法等暴力执法事件引起了人们对平衡公权力与私权利、公共利益与个人利益的价值衡量这一问题的极大关注，比例原则对行政执法的规制显得尤为必要和迫切。
【关键词】比例原则；行政执法；行政规制；公权力与私权利
近年来，有关行政执法的负面新闻不时见诸网络、报端。一时间，“强拆”、“钉子户”、“季挖挖”、“孙善扒”等网络词汇映入了人们的眼帘，走进了人们的视野。网络、坊间以此吐糟、调侃行政执法，极大减损了政府形象，降低了公众对政府的信任，甚至引发了小范围内的群体性事件和突发事件。2014年4月19日，温州某县发生一起城管打人事件引起了围堵事件，网络沸腾，舆论哗然。
据统计，我国法律的80%左右、法规的90%左右必须借助行政执法才得以实施。行政执法承担着社会治理和公共服务的主要事务，遍及农村发展、城市管理、食品安全、医疗卫生、工商监管等等。行政执法为我国经济发展、社会安定、城市化进程贡献巨大。纵观我国行政执法的现状，行政执法由于执法理念守旧、执法人员素质等因素，存在执法理念粗放、执法方式简单粗暴，“一刀切”、“机械执法”等问题。这严重影响了执法功能的实现，降低了执法的法律效果和社会效果，也严重制约着我国政府向服务型政府的转变。行政执法只有受到合理的规制才可以保证公权力正当、充分的行使，保障私权利不受过度侵害。
孟德斯鸠说过：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条千古不变的经验。有权力的人直到把权力用到极致方才休止。”英国学者威廉韦德在其《行政法》一书中说道：“所有的自由裁量权都可能被滥用，这仍是个至理名言。”对此，我国台湾学者陈新民教授认为比例原则是拘束行政权力违法最为有效的原则。比例原则通过权衡“手段之后果”与“欲求之目的”是否合乎比例，是否符合成本-效益分析，能够有效规制行政裁量权的行使。
一、比例原则的起源与行政执法
比例原则，起源于大陆法系德国的警察法律制度，并超越国界和法系，在大陆法系和英美法系中发展完善，成为各国公认的行政法基本原则之一。1882年普鲁士高等法院在著名的“十字架山”一案中初步奠定了比例原则的内涵，即行政权力必须在法律且必要的范围内方可行使。1895年，德国行政法学鼻祖奥托梅耶在《德国行政法》书中提到：“警察权力不可违背比例原则”，并将比例原则奉为行政法领域的“皇冠原则”。德国学者Fleiner对此有形象的描述：“警察为了驱逐樱桃树上的小鸟，虽无鸟枪，但也不可以用大炮打小鸟”，①即后来为人所熟知的名言“警察不得以炮击鸟”。该比喻形象生动，通俗易懂，颇似我国的“杀鸡焉用牛刀”、“高射炮打蚊子”。
随后，经过学者们的倡议，和判例在司法领域的沿用和发展，比例原则的内涵逐步丰富和完善，并最终在1931年的《普鲁士警察行政法》中得到正式确认和明文规定。比例原则最终在行政法领域立足，为各国所承认，并由行政法层次上升至宪法层次。比例原则发轫于德国，发展于各国，包括法国、英国、美国、日本、我国台湾地区等，差别在于叫法不同，含义几近相同。“行政法母国”之法国称其为“均衡原则”，意即“合理均衡”公共利益与个人利益，在上世纪80年代得以发展；英国称其为“合理性原则”，旨在通过合理原则限制行政裁量权，防止行政裁量权的滥用；美国称之为“最小侵害原则”或“过度禁止原则”；日本称为“无瑕疵裁量请求权”或“裁量零收缩理论”。
二、比例原则的内涵与行政执法
美国赫尔姆斯大法官曾说过：“没有一个文明政府，会使其人民所受之牺牲，超过其予人民之协助”。有关比例原则的内涵，学界有不同的观点，大致有“三阶理论”和“二阶理论”两种学说。三阶理论认为，比例原则包括三个子原则，即正当性原则、必要性原则以及狭义比例原则，而且三个子原则之间是逻辑递进关系，不是并列关系。
正当性原则，也称“妥当性原则”或“适当性原则”，指行政机关所采用的手段“必须能够达到行政目的”，如果不能，则该手段不予采用，因为欲达目的而不能，即不正当、非所必要的手段被当然的排除在可选范围外。
必要性原则，也称“最少侵害原则”、“过度禁止原则”、或“最温和手段原则”即当多种手段都能够达到所欲之行政目的时，在该范围内选取那种对行政相对人造成限制或损害最少的手段，在无可避免地造成损失的情形下，选取侵害最小的手段。必要性原则包含两层含义，对于可选手段之范围而言，所采用的手段是相对意义上造成限制或损害最少的手段，即相对的必要性；而对于所欲求之行政目的而言，是达到该种行政目的不可替代、不得不、迫不得已选用的手段，即绝对的必要性。
狭义比例原则，也称“相称性原则”或“合比例性原则”，指行政机关采取的手段所造成的损害后果必须与所欲求之行政目的合乎比例、不失均衡。简而言之，即手段和目的必须合乎比例、相称。从法经济学的角度讲，要对行政手段造成的后果和欲求之行政目的进行成本-效益分析。该原则要求行政主体在维护公共利益和保障个人利益之间进行价值选择。
二阶理论认为，比例原则只包括必要性和合比例性就足够。手段正当性已然包括在必要性之中，不必再单独列出，因为进入到必要性的阶层，已无讨论正当性的必要。三阶理论已成学界通说，但有部分学者主张二阶理论，并主张将行政法层面的比例原则更名为“禁止过度”或“行政适度”原则，使比例原则仅留存在宪法层面，代表人物有周佑勇教授和我国台湾地区的吴庚教授。德国著名学者Lerche在1961年发表的《逾越过度及宪法-以比例原则及必要性原则对立法者之拘束》一書中也坚持二阶理论。
笔者认为，作为必要性的基础和前提，正当性有其自身存在的必要性，皮之不存，毛将焉附？从逻辑学和法理学的角度来看，同时符合实体法和程序法的行政手段未必都能够达到欲求之行政目的，能够达到欲求之行政目的的手段对私权利造成的限制或损害最小时，所获得的公共利益未必最大。正当性原则属于目的决定论，而必要性则属于手段决定论，如果忽略对目的的考察，可能会使手段失去正当性的支持，并且使必要性失去选择的合理范围，因为必要性原则要求所选用的手段都是从所有符合正当性原则的范围内比较出侵害或限制最小的那种。
