隔代探望权的法律分析
时间：2021-03-21 00:08:42 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
【摘要】我国在1950年《婚姻法》和1980年《婚姻法》中均未规定探望权的内容，2001年实施的《婚姻法》首次在“离婚”一章中确立了我国的探望权制度，填补了我国婚姻家庭立法上的一项空白，为离婚后不直接抚养子女父母行使探望子女的权利提供了具体的法律依据。
【关键词】隔代探望权
我国《婚姻法》第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式和时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法终止探望的权利；中止的事由消灭后，应当恢复探望的权利。”根据这条法律的规定，法律似乎只规定了父或母的探望权，而并没有就其他近亲属是否具有探望权做出相应的规定。难道祖父母或外祖父母没有看望自己孙子女或外孙子女的权利吗？法律的规定是否符合情理呢？
探望权起源于英美法系，是现代亲权理论的产物，后逐渐为各国立法和法理所接受。探望权，顾名思义是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有的与未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利。探望权作为家庭法中的一项法定权利，具有如下特征：一、亲权性。探望权是亲权的一项内容，只有具有特定身份的人才能享有探望权。其具有高度的专属性，不得转让，也不得抛弃。二、权利内容的非财产性。探望权人通过行使探望权只能获得精神上的愉悦感和满足感，而非获得其它财产利益。三、权利义务的统一性。探望权既是离婚后不直接抚养子女的一方的父亲或母亲所享有的一项法定权利，同时也是他们对子女应承担的义务。四、法律关系的复杂性。从参与的主体数量来看，探望权属于多方法律关系。权利行使中，不仅包括权利主体——离婚后不直接抚养子女的一方，义务主体——未成年子女，同时还包括直接抚养子女的一方——对监护权行使的配合主体。
我国《婚姻法》将探望权规定于其中，从而为维护亲情关系设定了一道保护屏，也为探望者与子女之间权利的享有和义务的履行增加了一道法锁，其立法价值凝重而深远。主要表现在以下三个方面：一、探望权的法律价值。法律存在的意义就在于规制社会秩序，解决社会问题。探望权的确立，为父母顺利探望子女提供了法律依据，从而保证了探望权的实现，避免了不必要的纠纷和矛盾，促进了社会秩序的稳定；二、探望权的伦理价值。中华民族有着优秀的文化和传统的美德，讲求相互尊重，彼此信赖。夫妻离婚后，因感情破裂而不能继续维持婚姻关系，但彼此间最基本的尊重和信任还是应该有的。在探望权中体现为：当探望权人要求看望子女时，直接抚养人应当提供便利条件，协助对方顺利看望子女；当子女希望和探望权人共同生活一段时期时，直接抚养人应当尊重子女的意愿。显然，探望权制度并非纯粹意义上的法律规范，还具有一定的伦理色彩；三、探望权的社会价值。一方面有助于满足父母的情感需要。父母离婚后，父或母不继续与子女共同生活，但他们仍有爱护子女的权利和义务，仍有与子女保持亲密联系的感情需求。另一方面是有助于子女的健康成长。据社会调查，单亲家庭中成长的孩子，性格易于孤僻、偏激。为了保证未成年人身心的健康，尽量减少离婚对其造成的伤害，离异父母仍要尽关心子女的责任。
从探望权的特征和价值来看，探望权并不局限于父或母，其他近亲属在合适的时间、地点及以合适的方式也可以探望子女，行使探望权不能死板的遵守法律规定。倘若严格遵守法律规定，只能父或母行使探望权，那么离婚后，一方对子女的抚养权利，就成了独占的权利，就成了割裂亲情的权利，只要享有了这个权利，不仅可以独自“占有”共同的子女，还可以独自“占有”他人的孙子女或者外孙子女，割裂子女与他的祖父母或外祖父母以及其他近亲属的亲情。难道这是法律的本意吗？一个社会，一个国家，不准许祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女，并且赋予其法律的强制力，难道人民不会怀疑这个法律制度吗？
的确《婚姻法》确实没有规定除父母以外的其他近亲属享有探望权，这是事实。可是，在民法中，只有物权法规定物权法定主义，即没有法律规定的物权，不得认定其为物权，而在民法的其他部门，不存在权利法定的问题，就是说，在债权法、人格权法、身份权法中，法律规定的权利是权利，法律没有规定的权利，只要是符合民法的基本原则的，合乎情理的，符合人性的，符合民事习惯的，都可以认定为是权利，都可以寻求法律的保护。《婚姻法》没有规定祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的探望权，就认为祖父母、外祖父母就没有对孙子女、外孙子女的探望权，大概不符合人性和情理，违背民事习惯。我们不能只看到法律的条文，而没有看到法律的精神；只看到法律的表象，没有看到法律的实质。
探望权是亲权的自然延伸，往往只赋予不直接抚养子女的父（母）。对于探望权主体除父母外是否包括祖父母和外祖父母的问题，理论界有不同看法。
一种意见认为：探望权的主体还应当包括祖父母和外祖父母。其理由之一，立足于我国以计划生育为基本国策的国情。当前中国的大部分离婚当事人的子女都是独生子女，作为直系尊亲属的祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的亲情关怀，非常有利于未成年孙辈的健康成长，不赋予直系祖孙亲属相互交往的权利有违基本情理。理由之二，《婚姻法》有祖孙间在一定条件下之抚养、赡养义务的规定，我国《继承法》也规定祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女为第二顺序继承人，孙子女、外孙子女为代位继承人。但如果他们相互间连接触、交流机会都没有，则他们正常的行使权利、履行义务也难以保障。赋予祖父母和外祖父母探望权也与我国婚姻法、继承法中的隔代抚养、赡养、代位继承的精神相一致。学者李虹、蒋月、韩裙、李洁珍、郭洪也持此观点。
另一种意见则认为：《婚姻法》第38条第1款规定“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”探望权的主体不包括祖父母和外祖父母，因为法律有明文规定，只有不与子女共同生活的父（母）一方享有探望权，法律没有赋予其他人探望权。考虑到探望权毕竟是立法规定的一项新权利，对于探望权的主体，目前还不宜过于扩张。刘银春等学者认为：“考虑到探望权毕竟是立法规定的一项新权利，对于行使权利的主体，目前还不宜过于扩大……”
我比较赞同第一种观点。完善探望权，当前最应着眼于祖父母、外祖父母的隔代探望权。根据我国的祖孙亲属之间多保持密切联系的传统风俗和祖辈通常给予孙辈较多抚养或照顾的国情，法律在探望权方面应当对这一社会生活现状给予确认，并以此作为考量探望权主体范围时的重要因素，如果漠视这种社会生活现状和祖孙亲情，既不符合婚姻家庭法其本身的深刻伦理性，也会使得法律的规范脱离社会生活，引发社会生活和司法实践中的诸多不合理现象。同时，在通常情况下（外）祖父母的探望也符合儿童利益，有助于缓解家庭破碎感带来的负面影响。当然，如果父母双方都反对（外）祖父母的一人或多人对子女进行探望的话，法律应该限制其探望权的行使，因为即使在没有离婚的家庭中，（外）祖父母在此情况下的探望也不具有相当的合理性来对抗未成年子女父母基于监护权而做出的反对。所以，应给予祖父母、外祖父母合理的隔代探望权。
法律必须体现人性和人情，尤其是规定亲属之间的权利义务关系的《婚姻法》，更必须体现人性，体现亲属之间的亲情，体现近亲属之间的血缘关系。如果一部法律没有人性，没有人情，而是冷冰冰的呆板的条文，那这样的法律恐怕不会得到人民的拥护的。
【参考文献】
[1] 杨立新. 2002年热点民事案件回顾与点评[N]. 检察日报， 2003-01-06.
[2] 刘银春. 关于适用《婚姻法若干问题的解释》的理解与适用[J]. 法律适用， 2000（1）.
