P2P融资行为的刑法规制及其反思

时间：2021-03-08 16:04:28　来源：雅意学习网本文已影响人

　　内容摘要：P2P融资对促进中小微企业的发展和拓宽直接融资渠道发挥了传统金融机构难以替代的积极作用，国家鼓励P2P网贷作为业态之一的互联网金融创新。然而，由于缺乏有效监管、征信体系的不完善，导致部分P2P平台发生异化：一些企业和个人假借互联网金融创新的名义进行非法集资。同时，P2P融资行为本身与非法集资罪名体系存在紧张的关系。对此，一方面必须严厉打击P2P融资的异化行为，维护经济金融秩序和社会稳定；另一方面需要深化金融体制改革，完善监管体系，为互联网金融的规范化和法治化铺平道路。
　　关键词：P2P融资非法集资刑事政策
　　P2P融资作为一种新型的融资模式，对解决中小企业融资难的困境是一种有益的尝试，对促进中小微企业的发展和扩大就业发挥了传统金融机构难以替代的积极作用。数据显示，我国P2P融资的规模已达“万亿”之巨。[1]然而，P2P融资在给经济注入活力、繁荣经济发展同时，也给犯罪分子提供了可乘之机：一些企业和个人假借P2P金融创新的名义进行非法集资。P2P领域，已经成为非法集资的重灾区。[2]上述案例中，吕某利用其实际控制的“发展创投”P2P平台，利用网络以高息向社会不特定公众非法集资，并且还存在虚构借款人发布假标的欺骗行为，就是一起典型的假借P2P的名义进行非法集资的案例。因此，如何才能在鼓励金融创新的同时更好的防范互联网金融领域非法集资风险，是我们今天必须面对的课题。
　　一、时代背景与刑法关切：P2P领域成为非法集资的重灾区
　　（一）时代背景：互联网金融成为我国金融业发展重要的助推器
　　互联网金融模式是一种具有普惠特性的金融模式，其打破了传统的行业壁垒和行业限制，使得金融市场参与者不再局限于传统的金融机构，而呈现大众化的趋势。党的十八大报告指出，深化金融体制改革，完善金融监管，推进金融创新。2014年全国两会《政府工作报告》中谈及深化金融改革时表示，促进互联网健康发展，完善金融监管协调机制。
　　中国互联网金融行业协会发布的《2015年至2018年中国互联网金融发展趋势研究报告》显示，2014年底中国的互联网金融规模已突破10万亿。[3]互联网金融急剧颠覆传统金融模式、迅速占据并逐渐改变着人们的生活，成为繁荣我国经济和推动我国经济增长的重要引擎。
　　（二）刑法关切：P2P领域成为非法集资的重灾区
　　2014年3月某平台上线，给出18%以上的年化收益率，然而该平台当天跑路。中央电视台于2014年3月15日曝光的金鱼恒通理财诈骗中，两万多人受骗，涉案金额超过百亿。[4]北京市打击非法金融活动领导小组办公室2015年4月30日发布的《关于开展打击非法集资专项整治行动的通告》显示：近年来北京地区金融案件增多，其中私募股权投资基金类、P2P网贷类、投资理财类案件呈爆发态势；截至2015年1月，北京共有18家P2P网贷问题平台，包括经营困难、诈骗、跑路等现象。与传统的非法集资案件相比，这类案件不仅涉案人数众多，涉案金额巨大，而且更具欺骗性和隐蔽性。
　　二、P2P融资领域非法集资案件高发的原因探究
　　（一）缺乏有效的监管、征信体系的不完善
　　在中国人民银行（以下简称“央行”）、工业和信息化部、公安部、财政部、工商总局、法制办、中国银行业监督管理委员会（以下简称“银监会”）、中国证券业监督管理委员会（以下简称“证监会”）、中国保险业监督管理委员会、国家互联网信息办公室发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称《指导意见》）之前，行政监管部门如央行、证监会、银监会等部门已经对明确属于自身职责的互联网金融业务进行了一系列跟进和监管活动。如在互联网金融支付领域，2010年6月央行发布了《非金融机构支付服务管理办法》，其中第3条规定“非金融机构提供支付服务，应当依据本办法规定取得《支付业务许可证》，成为支付机构”，明确对非金融机构支付实行牌照管理。与此相对的是，在P2P网贷领域，一直存在监管不明确甚至缺位的问题。虽然银监会于2011年8月23日发布《关于人人贷有关风险提示的通知》，2013年11月银监会牵头九部委召开处置非法集资部际联席会议，界定P2P网贷与非法集资的区别。[5]但遗憾的是，在P2P网贷领域，始终未能形成有效的监管体系。当然，对于P2P网贷存在的诸多问题，我们不能将监管不足的客观状况只归责于银监会一个部门，在我国金融分业经营、分业监管的大背景下，对于P2P网贷这种现实中涉及存贷、支付、担保，甚至资金用途涉及到基金产品、保理业务、融资租赁等多部门监管范围内的新业务形态，银监会的监管必定是力不从心。同时，由于P2P网贷原本定位于信息中介平台，其信息评估能力、对借款人信用评价能力在一定程度上决定了平台的成败。而我国的征信体系建设，相对于美国、日本等征信体系发达国家，不论是征信系统覆盖率、征信组织机构建设，还是征信信息采集和隐私保护方面的法律制度建设均处于起步阶段，不足以支撑P2P网贷平台对借款方的风险定价，也无法提高对借款方还款意愿等方面的约束力。
　　（二）P2P融资行为的异化：欺诈的风险
　　有学者指出，目前中国P2P最大的风险其实不在于信用风险，而是欺诈风险，因此需要对借款人进行严格审核。[6]央行曾明确指出三类P2P的融资模式涉嫌非法集资[7]：一是理财-资金池模式，即P2P平台将借款需求设计成理财产品销售给投资人，或者先归集资金池，再寻找借款对象。二是不合格借款人导致的非法集资，P2P平台未尽必要的审查义务，默许、甚至帮助借款人以虚假借款人的名义在平台上发布假标（虚假项目）。三是旁氏骗局，即P2P平台本身发布假标，以旧还新，短期内募集资金用于自己生产经营，有的甚至卷款潜逃。
　　上述案例中，至少存在着两类欺诈风险，这也是目前很多P2P平台都存在的问题：一是平台利用假标自融的欺诈风险。由于平台虚构了借款人和投资标的，平台对投资人的宣传和融资行为就具有了“虚构事实、隐瞒真相”的欺诈因素，虽然在司法实践中还要区分行为人自融后的投资去向，考量是否具有“非法占有的主观故意”，去适用集资诈骗犯罪、非法吸收公众存款犯罪或者其他罪名，但是这种欺诈因素客观上都将投资人的资金置于严重的风险之中，违背了平台对投资人最基本的信息披露义务要求；而对于投资人资产而言，收益与风险严重不匹配，再叠加涉众因素和平台控制人道德风险因素，极易演化为群体性非法集资案件。二是平台关联担保公司超范围担保或者不具有担保能力欺诈担保的问题。对投资人而言，通常的理解是担保公司的增信使债权获得更大的保障，但实际上很多平台上提供担保的公司并不具有融资性担保的资质，即便部分有资质，大多也存在超额担保的问题，不符合融资担保公司“融资担保余额原则上不得超过其净资产10倍”，“不得为其控股股东和实际控制人提供融资担保”的监管规定。从担保能力角度看，现实中很多P2P平台的关联担保公司担保余额已达其净资产的30倍以上，在现阶段P2P平台借款人违约率均值高于10%甚至20%以上的客观情况下，担保公司的担保收入和其自有资产承担担保责任基本上是无法全额实现的；从担保公司经营角度看，且不说这种担保模式本身就违背监管的基本原则，违背P2P这一普惠金融创新业态的初衷，只要这种担保模式下借款人违约率超过担保费率，理论上担保公司最终将无法经营下去，而担保费率、平台经营成本、投资人收益等最终都转化为借款人实际贷款利率，该实际利率与借款人违约率存在正相关的关系。所以在现阶段P2P平台借款人高违约率的客观情况下，绝大部分P2P平台及关联担保公司担保，从终极角度评价，都是没有实际意义的，因此P2P平台本身或者关联公司担保已经异化为获取投资人信任的欺诈手段之一。

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