纸上微澜：清末引入陪审制度争议始末
时间：2021-03-05 04:01:42 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要 以沈家本、伍廷芳为首的法理派一腔热情制定的《大清刑事民事诉讼律草案》，因礼教派的反对最终胎死腹中，没能使法律制度走向社会实践，成为清末法制变革中的一场纸上风波。时至今日，在有关清末陪审制度移植的评述中，仍然存在诸多疑点。而目今学界对引入陪审制度的襄议之声又不绝于耳。重新梳理这段历史、明了其中得失实有必要。
关键词 清末陪审制度 非议 国家性格
作者简介：张琴凤，广西大学法学院2010级诉讼法学专业研究生。
中图分类号：D929文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）11-028-02
一、《大清刑事民事诉讼律草案》关于陪审制度的规定
《大清刑事民事诉讼律草案》在风雨飘摇的清末历史洪流中的诞生是中国诉讼法制史发展的一个里程碑，作为第一部具有现代意义的诉讼法律草案，虽然仍存在着体制上未刑民分离，内容与架构上略显粗糙与简陋等弊病，但其打破了几千年来中国诉讼法制历中实体法与程序法不分的传统，引进了西方现在诉讼制度及法律术语，为中国现代诉讼法制的实践与理论的形成奠定了基础。尤其是对于极具欧美司法特色的陪审制度的大胆移植，成为其中不可忽略的亮点之一。
《大清刑事民事诉讼律草案》共分为五章，而有关陪审制度的具体内容在第四章，主要规定如下：
第一是关于陪审制设立之目的。“凡陪审员，有助于公堂秉公行法于刑事，使无屈抑于民事，使审判公直之责任”。即设立陪审制的目的是使刑事民事的审判更为公正公平。
第二是关于案件适用陪审制之具体条件。对于监禁六个月以上，或罚金在五百圆以上，或徒、流以上等罪的刑事案件和对于诉讼标的在三百圆以上的民事案件皆可适用陪审制，须在未开审之前，经原告或被告申请。
第三是关于陪审员清册之拟定方式以及陪审员的选任资格，包括适格陪审员之积极条件和消极条件。
第四是关于陪审员的组成方式。“遇有应用陪审案件之时，该公堂派员督同堂牟掣取四十名，民事一千圆以下案件掣取三十名……”
第五是关于陪审员违反陪审义务的惩处措施。若陪审员无合理事故，届时不到堂或到堂未经公堂允准擅自退出者，可判令罚金一百圆以下。
第六是关于陪审员回避及变更情况。
第七是关于公堂审理中的陪审程序。首先“陪审员于未审讯之前，须当堂矢誓，表明一秉公正，并无偏倚、畏累及徇私等情”，其次陪审员坐于承审官之旁，静听审讯。在两造证词及律师诉辩均已听毕后，承审官应向陪审员将该案所有证据再诵一周，并加评论。如有律例问题，务须逐一详解，使陪审员所议决词与例相符，接着退堂于静室秘议。如确信被告有罪，覆曰有罪；如原告证据不足或被告所犯情节间有疑义，则覆曰无罪。最后各陪审员秘议妥后复回公堂，在承审官、原告、被告及各律师俱在场时，由一名陪审员代表当众将决词覆答。凡遇有重案关于死罪者，必须“众议佥同，方能决定”。
最后是关于陪审纪律和对民事案件决词的补充解释。
由此构成了上下衔接较为完整，体系较为完备的一套陪审制度。然而清末的整个陪审制度却充满了浓郁的欧美陪审制的风格。由于清政府对维护封建帝王统治和收回治外法权的迫切，使得司法改革也力求立杆见影的效果，忽略了中西方政治、文化、制度等等各方面的差异，缺少了循序见进、按部就班的脚步，司法改革的各个环节便难免充斥了“模仿”、“照搬”的痕迹。这种迫切也深刻地体现在了陪审制的移植过程中。
二、礼教派对陪审制度的非议
对于《大清刑事民事诉讼律草案》中关于陪审团制度这种大刀阔斧、锐意进取的司法改革，因其打破了中国几千年来“诸法合体、刑民不分”的传统司法体制，具有近代民主司法的意义，在遭受诸多顽强的攻讦与非议的同时被束之高阁，诚可谓“出师未捷身先死”。具体落实到陪审制度上，围绕其争议更是此起彼伏，层出不穷。
针对陪审人才的选任问题，湖南巡抚岑春煊认为设立陪审制度的前提条件是民智开发，素质精良，其在上奏给光绪帝的折子中指出“各国陪审制度，原以辅佐承审者之听断，纠察执法者之是非，然惟人人富于法律知识，人人具有议员资格”，然我国“法律学生毕业者鲜，任人既少专家，办案必形掣肘”。虽未直接表明态度，但其反对之意已昭然若揭。
针对陪审程序中的若干环节，张氏又认为承审官应向陪审员将该案所有证据再诵一周的做法实为“烦承审官之教，丝毫不得其力”。对于死罪者，必须“众议佥同”，更认为实乃“其名甚美，其实则非”。盖“自古帝王建皇极决，大疑不过三人从二”，议院修宪也只以三分之二以上为断，因此若要做到“众议佥同”是如同镜花水月，在实际操作甚为困难，只要有一个立异，则死罪者“即可幸稽显戮”。
至于在陪审制度与传统司法体制的冲突问题上，争议之声更是络绎不绝。浙江巡抚张曾扬认为即使选出了合适的陪审员，“或不愿与问于事，其愿与问者又不可尽信，此实风俗习惯使然”。且中国地域宽广，若尽适用陪审制，不免相互牵制，相互委卸，“迂回迟滞之弊，窃恐更甚于前”。陕甘总督升允则认为，符合陪審员资格的“休退之文武大小官员”不是年老体衰，便是倦游思返，无力于功名，又“岂能为冯妇下车之请”，而公正商人，端品士子，也多不肯奔走公门。张之洞亦强调，“中国束身自爱之绅士，必不肯至于公堂”，相反，“肯到堂陪审者，非干预词讼之劣绅，即横行乡里之讼棍”，“以此辈参列陪审，岂能助公堂秉公行法耶？”
凡此种种，不一而足，以张之洞为代表的守旧礼教派对于陪审制度的反对声潮一浪接一浪，认为其不仅违背立法初衷，反受其累，而且操作不便，代价甚高。一言以敝之，在当下中国设置陪审制实非明智之举。这也为陪审制的早夭埋下了祸根。
三、“鸡同鸭讲眼碌碌”：争议的原因分析
礼教派针对在中国设置陪审制种种争议之声虽有失偏颇之处，许多见解不无道理，然而争论的焦点却非落在实质之上。也即礼教派与法理派面对设置陪审制的争议并非建立在共同的对话基础之上，这也是造成两者间“鸡同鸭讲眼碌碌”的主要原因。承认、重视并遵守共同的社会规范效准，是实现交往行为合理化的基本前提和条件，若是两者之间的对话不是建立在共同的社会规范效准的基础上，那么对话便不能达成互相理解。
