ICSID仲裁庭管辖权新近发展动向及其改革初探
时间：2021-03-02 16:04:39 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
当事人书面同意是解决投资争议国际中心（ＩＣＳＩＤ）仲裁庭取得管辖权的基石。在现行ＩＣＳＩＤ解决投资争议的仲裁实践中，仲裁庭通过对“同意”进行扩张解释来扩大自身的管辖权，这种做法导致东道国和投资者的利益失衡，对东道国的主权构成了挑战，因此，应通过建立专门的管辖权先行审查制度、建立上诉机构、运用“不方便法院原则”和合并管辖等方式对ＩＣＳＩＤ管辖权制度进行改革。
[ 关键词]ＩＣＳＩＤ；管辖权；解决投资争议国际中心
[ 中图分类号]Ｄ９７７．４[ 文献标识码]Ａ[ 文章编号]１００４－５１８Ｘ（２０１１）０６－０１４９－０８
赵秀文（１９５１—），女，法学博士，中国人民大学教授、博士生导师，国际仲裁研究所所长，主要研究方向为国际经济法、国际私法和国际商事仲裁法；乔娇（１９８６—），女，中国人民大学博士研究生，主要研究方向为国际经济法、国际私法和国际商事仲裁法。（北京１００８７２）
本文为教育部２００９年人文社会科学规划项目“国际投资仲裁机制及其改革”（项目编号：０９ＹＪＡ８２００８２）的阶段性成果之一。
《解决一国和他国国民之间投资争端公约》（以下简称“华盛顿公约”）是国际投资领域影响较大的公约之一，截至２０１１年２月２６日已经有１５７个国家成为该公约的签字国，其中１４６个国家已经成为该公约的正式缔约国①。根据该公约成立的“解决投资争议国际中心”（Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｃｅｎｔｅｒ ｆｏｒ Ｓｅｔｔｌｅｍｅｎｔ ｏｆ Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｄｉｓｐｕｔｅｓ,以下简称“中心”或ＩＣＳＩＤ）是目前解决东道国和投资者争端的最主要的场所之一②。ＩＣＳＩＤ自成立以来，截至２０１１年２月２５日已经受理了３３７起案件，其中已经审结２１５起，③１２２起仍在审理之中③。ＩＣＳＩＤ成立初期，受理的案件数量相当少，然而，１９９７年以后，其受理的案件却呈现井喷状，ＩＣＳＩＤ仲裁庭面对蜂拥而来的案件颇有些不堪重负。到２００９年末，在３５７起已知的基于投资条约的投资者与东道国之间的仲裁案件中，其中有２２５起被提交到ＩＣＳＩＤ或ＩＣＳＩＤ附设机构解决[ １](Ｐ２)。
ＩＣＳＩＤ仲裁机制为何如此受到投资者青睐呢？从其自身来看，ＩＣＳＩＤ机制是专为“非政治化地”解决投资者与东道国的争端设立的，侧重于保护投资者权益。从外部环境看，自２０世纪８０年代以来，各种双边投资条约（以下简称ＢＩＴ）和包含投资规范的区域贸易协定、国际贸易协定的缔结呈愈]愈烈之势。在现行约２ ３００个ＢＩＴ中，有１ ５００个规定了ＩＣＳＩＤ仲裁条款[ ２]。内因和外因的共同作用使ＩＣＳＩＤ的受案数量实现了一个质的飞跃。随着ＩＣＳＩＤ仲裁实践的发展，管辖权的认定标准在实践中不断降低，管辖权从合意仲裁发展为“无合同约定的仲裁”(ａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ ｗｉｔｈｏｕｔ ｐｒｉｖｉｔｙ)。[ ３]ＩＣＳＩＤ仲裁庭试对“同意”要件作宽泛解释而扩大其管辖权的种种迹象，反映了投资者的权利在扩大而东道国则越来越处于被动地位的事实。实践中，ＩＣＳＩＤ仲裁机制已不只是投资者应对东道国专断性管理措施的盾牌，而且成为投资者攻击东道国管理权力的一把利剑。
在这种情况下，必须对走得太远的ＩＣＳＩＤ仲裁实践作一定的修正，才能在投资者和东道国之间建构起平等合作、各取其利、各得其所的关系。《北美自由贸易协定》(以下简称ＮＡＦＴＡ)仲裁机制和美国新的双边投资协定范本，在这方面已经迈出了新的一步。ＩＣＳＩＤ秘书处也对原来的仲裁规则进行了修正，但在管辖权规则上还有很大的改进余地。本文试图对ＩＣＳＩＤ管辖权的改革作一初步探讨。
一、ＩＣＳＩＤ管辖权及其新近发展动向
管辖权的确定是ＩＣＳＩＤ获得对投资者与东道国之间的争端审理权力的首要步骤。ＩＣＳＩＤ仲裁机制借用了国际商事仲裁机制的一般做法，当事人双方书面同意是ＩＣＳＩＤ管辖权的基石。根据《华盛顿公约》第２５条第１款规定，ＩＣＳＩＤ确立管辖权须满足三个要件：一是主体要件，即中心所管辖的争端的当事人一方是公约缔约国或该缔约国指派到ＩＣＳＩＤ的任何下属单位或者机构，另一方当事人必须是另一缔约国的国民；二是客体要件，即争端当事人提交中心管辖的争端是直接因投资而产生的法律争端；三是主观要件，即当事人双方书面同意。综观三大要件，我们可看出“当事人书面同意”这一要件的中心地位。ＩＣＳＩＤ管辖是自愿管辖而非强制管辖，加入公约的事实并不意味着缔约国已经同意将此后发生的争端全部提交ＩＣＳＩＤ仲裁。在具体的投资争端发生时，只有双方书面同意才能将争端提交ＩＣＳＩＤ。因而，下文在研究ＩＣＳＩＤ管辖权的发展动向时，也围绕“当事人双方同意”来展开。
(一)扩展同意的范围
早期，投资者主要依据投资协议对东道国提起仲裁，这时仲裁庭为了扩展其管辖的事项范围，倾向于对附属协议行使管辖权。比如，在ＳＯＡＢＩ ｖ．Ｓｅｎｅｇａｌ案④中，Ｓｅｎｅｇａｌ政府与ＳＯＡＢＩ公司签订一份“设立工业水泥预制品厂的协议”(以下简称“设立协议”)，该协议包含一条将双方“关于协议的实施或协议项下各自权利义务”的任何争议提交ＩＣＳＩＤ仲裁的条款。此前，Ｓｅｎｅｇａｌ政府还签订了建设低收入住房的Ｎａｉｋｉｄａ协议和ＳＯＡＢＩ协议，后因Ｓｅｎｅｇａｌ政府拒绝提供住房建设用地产生争议，ＳＯＡＢＩ公司依据设立协议里的仲裁条款提出申请。Ｓｅｎｅｇａｌ政府认为现在的争议是关于建造住房单元楼的争议，不是关于建造工厂的争议，只有建造工厂的争议才是“设立协议”中的争议，才属于ＩＣＳＩＤ管辖。但仲裁庭还是对三份协议都行使了管辖权，从仲裁庭的理由来看，仲裁庭确定当事人同意的方法是“推定”，因为Ｎａｉｋｉｄａ协议和ＳＯＡＢＩ协议没有规定争端的解决方式，而“设立协议”规定了提交ＩＣＳＩＤ仲裁的方式，基于三份协议的关联性，仲裁庭推定当事人同意将前两份协议下的争端，也提交ＩＣＳＩＤ仲裁。但是，在笔者看来，“当事人同意”应作严格解释，在这种情况下应允许当事人对前两份协议下的争议约定解决方法，而不能将第三份协议中的争端解决方法类推适用于前两份协议。
在投资者根据ＢＩＴ对东道国提起仲裁的情况下，仲裁庭还通过将ＢＩＴ中的最惠国待遇条款，解释为可以适用于争端解决事项来扩张同意的范围。如果最惠国待遇能够适用于争端解决事项，那么一旦一国在某个ＢＩＴ中全面同意了ＩＣ-ＳＩＤ的管辖权，以往在ＢＩＴ中对同意ＩＣＳＩＤ管辖作出的种种限制可能就会被取消。大多数ＢＩＴ都没有对最惠国待遇能否适用于争端解决程序作出明确规定，从仲裁庭的实践看，目前肯定的观点比较流行。最惠国待遇适用于争端解决程序的直接后果是ＢＩＴ中全面同意ＩＣＳＩＤ管辖权的规定被多边化，一国对另一特定缔约国作出的同意ＩＣＳＩＤ管辖的承诺]变为一国对所有其他缔约国的承诺，东道国被推上ＩＣＳＩＤ仲裁庭的风险增加。
此外，ＢＩＴ中往往采用“所有源于本协定或与本协定有关的争议均须通过如下途径解决……提交ＩＣＳＩＤ仲裁”之类的表述，同意提交争议的范围究竟有多大，需要结合ＢＩＴ中“投资”的定义来解释。仲裁庭倾向于对“投资”定义进行扩大解释，以扩张其管辖权。
（二）延伸同意的主体
在外国投资者将其在投资协议中的权益转让给第三方，或者未在投资协议上签字，但与投资者有着股权控制关系或其他关系的利益相关方，援引投资协议中的ＩＣＳＩＤ条款，对东道国提起仲裁时，ＩＣＳＩＤ仲裁庭倾向于延伸同意的主体，扩大其管辖权。
