纯粹功利刑论之提倡

时间：2021-05-06 20:02:20　来源：雅意学习网本文已影响人

　　内容摘要：刑罚论在逻辑上先于犯罪论，刑罚正当性理论为反思犯罪论问题确立了基点。纯粹功利刑论主张完全以功利主义原则来说明刑罚的正当性，拒绝将报应主义作为刑罚正当性的伦理基础。纯粹功利刑论并不排除对公众的朴素报应情感的关注，但只是将它作为实现功利目标的手段来对待的。功利刑论完全可以对来自对立理论的诘难作出合理的回应，无需援引任何报应原则。功利刑论主张对刑罚的社会功效进行整体评价，因此，它并不与罪刑法定、罪刑均衡原则及人权保障相冲突。纯粹功利刑论的提倡有助于消解关于犯罪预防的误区，对犯罪论问题的思考具有深刻的启示意义，为刑法从“结果中心”转向“行为中心”提供了根据。
　　关键词：纯粹功利刑论报应刑论并合主义后果主义
　　引言
　　近年来，对犯罪论问题的研究一直是我国刑法学研究的重心所在，尤其是在德日刑法知识体系日渐成为主流话语系统的背景下，我国刑法学中的学派之争基本上是围绕德日刑法学中犯罪论的基础问题展开的。相较之下，刑罚理论，尤其是刑罚正当性理论的研究则鲜有人问津，学者们论及此问题时也通常是只言片语地带过，难有深入的探讨，更谈不上存在所谓的学派之争。然而，犯罪论研究欣欣向荣的表象背后潜藏严重的不足，犯罪论上的学派之争“大多停留在纯粹说理阶段”，〔1 〕不同学说通常在未经反思的前提下推演自己的主张并以此相对峙，导致学派之争常常陷入僵局，难以找到新的出路。此外，所谓“罪刑法定”、“刑法谦抑性”、“人权保障”等概念正逐渐蜕变为在缺乏对问题的实质性思考时用以搪塞的词汇语录。在笔者看来，严重制约着犯罪论具体问题的研究走向深入的最重要因素就在于学界对刑罚正当性理论普遍缺乏深入思考。学者们对德日刑法学的态度必须要从单纯的继受走向反思，所谓的反思，不意味着“反复的思考”，而是对理论的前提进行批判性的思考。犯罪论的前提正是刑罚正当性理论，也正是问题的这一“方面”（这不是问题的一个“方面”，而是问题的实质），被许多刑法学者忽视了。犯罪论中不同学派间的争论并无任何玄妙可言，它们不过是不同的刑罚理念在犯罪论领域的映射。
　　就司法实践层面而言，犯罪论之于刑罚论具有时间上的先在性，即我们只有在认定了某种行为是否是犯罪后才能去考虑是否对其施加刑罚以及施加何种刑罚。然而，从理论的反思层面上看，刑罚论之于犯罪论无疑具有逻辑上的先在性。并非是在对某类行为做出客观的观察后，依据它们所具有的某些共同属性（如法益侵害或规范违反等）而将此类行为冠以“犯罪”的名称的。当我们宣称“这是犯罪”时，我们想表达的是这样一种意愿：“我应当惩罚你！”某种行为是在被我们认为应当惩罚时才被标签为“犯罪”的。换言之，犯罪不是被“发现”的，而是由刑罚的目的“创造”的。离开刑罚的目的，犯罪并无“本质”可言，任何从所谓犯罪的本质（如法益侵害性或规范违反性）作为基点去建构犯罪论体系的主张都难免陷入本质主义的窠臼。任何一种声称自身具有合理性的犯罪论主张都必须满足这样一个要求：它可以将当罚的行为认定为犯罪，同时又可以将不当罚的行为排出在犯罪之外。任何涉及犯罪论具体问题的争议归根结底是关于诸如当罚或不当罚、轻罚或重罚的结论是否合理的分歧。然而，关于某种行为是“当罚的”（或不当罚的）结论是否合理则是犯罪论本身无法回答的，必须要回到对刑罚正当性的思考才能获得解答。
　　刑罚论之于犯罪论的逻辑先在性几乎体现在犯罪论的每一领域。以未遂犯理论为例，未遂犯的处罚根据决定了未遂犯的处罚界限。在不能犯问题上，德国刑法学通说之所以采取印象说，从根本上是源于它对积极的一般预防理论的提倡。同理，行为无价值论之所以将故意和过失等主观要素归为违法性要素正是基于规范违反说，而规范违反说无疑是与其强调规范预防的刑罚论立场相呼应的。与此同时，对美国刑事立法和判例均具有重要影响力的《模范刑法典》之所以采取主观未遂论甚至主张原则上对未遂犯和既遂犯同等处罚，正是源于它对危险个体进行特殊预防的关注。再以因果理论为例，是否能将法益侵害结果归于行为人直接影响刑罚的轻重（既遂还是未遂）或刑罚的有无（过失犯的成立），在考虑采取何种因果理论之前，我们必须要先思考这样一个问题：结果的发生何以影响刑罚的轻重和有无？这同样涉及对最基础的刑罚理念的追问。除了总则问题，分则问题上的思考亦是如此：对特定犯罪构成要件要素的解释终究要以合目的性为原则，而所谓合目的性无非是指刑罚适用的正当性。
　　简言之，只有基于对刑罚正当性的思考，才能真正在理论思维的前提批判的意义上实现对犯罪论诸问题的反思。犯罪论不过是用来处理具体犯罪问题的系统化、技术化的工具，它的意义就在于可预测地且合逻辑地得出令人满意的有罪或无罪、罪轻或罪重、此罪或彼罪的结论。至于其结论是否真的“令人满意”，则取决于它是否符合我们预设的刑罚理念。
　　可见，只有准确定位刑罚的正当性依据，才能揭示犯罪论中学派之争的真实内涵，避免理论间的误解和无谓的争论，从而为推动刑法学的发展奠定必要基础。鉴于此，笔者试图对刑罚正当性理论进行梳理。笔者反对任何借助报应原则来说明刑罚正当性的尝试（包括各种报应刑论和并合理论），提倡完全以功利主义原则为基底的纯粹功利刑论。在此基础上，笔者拟对来自对立理论的诘难作出回应并对纯粹功利刑论的内涵和理论意义进行必要的分析。
　　一、报应刑论的内涵与逻辑
　　与功利刑论命题的明晰性相比，报应刑论的内涵则似乎难以捕捉：它有时表现为一种系统的理论，有时则表现为某些个别的原则。至于报应的基础为何，在报应刑论中亦存在诸多不同理解，其内部分歧不断。正如论者所言：“虽然报应理论在当今占据着重要的地位，但我们却仍然没能对这一理论究竟是什么做出令人满意的解释。” 〔2 〕功利刑论与报应刑论的分歧源于伦理学层面上目的论与义务论的对立。前者主张行为的正当性取决于行为结果的好坏，因此也被称作后果主义，功利刑论是后果主义理论中最具影响力的主张。〔3 〕如下文将指出的，许多标榜为报应刑论的理论本属后果主义理论的特殊形态，它们只是在对“好结果”的理解上有别于功利刑论，而在伦理学立场上与功利刑论并不存在本质的对立。

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