非法集资与民间借贷的刑民界分
时间：2021-03-08 12:01:07 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
[内容摘要]涉众型民间债务违约事件司法处理的难点主要在于非法集资与合法民间借贷的性质界定以及刑事定性后出现具体处理上的刑民交叉现象。本文认为，对非法集资的刑事认定宜聚焦于“扰乱金融秩序”的实质要件设置专业审查程序严格把握，非法集资的刑民处分则应统合于衡平原则，并以此为基础建构相关制度。
[关键词]非法集资；民间借贷；专业审查程序；刑民交叉；衡平
多年来，我国在行政与司法领域对非法集资一直予以严厉遏制，但民间集资活动却仍呈增长态势，近年来随着民间金融的崛起更是日趋规模化，个别地区甚至出现危机化倾向。民间借贷纠纷与非法集资案件的数量均呈现明显上升趋势。近年来个别地区涉众型民间债务违约事件的集中爆发给司法处理带来相当大的压力。实务处理上的困境凸显了理论准备的不足与相关法律规定的缺失。非法集资之所以难以控制的一个重要原因就是法律法规对正规民间融资与非法融资的界限没有明确，需要在当前金融转型的背景下重新加以审视，其核心可归结为两个界限性问题：（1）对一宗特定的涉众型债务，非法集资或民间借贷的界分准则，我们称之为性质边界问题。这个性质边界本应是行政违法认定与合法民间借贷之间的边界，但由于现行相关刑事司法解释规定人罪的数量化门槛相当低，多数进入刑事处理，也可近似视为刑民分野。（2）对于一宗总体上业已确定进入刑事程序的涉众型债务，并不一定在其融资历史上所涉的全部债务都是非法集资，需要在总体定性的基础上从内部对所涉具体个别债务界分刑事处理的范围。因为涉众型债务危机的形成有一个自然的时序发展过程，往往前期可能是正常的借贷，逐渐出现局部违约，再进而演变成全面性清偿危机，直至被定性为非法集资。在总体定性基础上再从内部界分性质范围并予以相关的刑民处置。我们称之为内部边界或内部处分问题。
这两个界限在当前涉众型民间债务违约事件处置上具有牵一发动全身的中枢效应，都牵涉到刑事处理的门槛问题。刑事处理的门槛过低，会客观上压抑我国民间金融的发展空间，加剧金融抑制。但刑事处理的门槛过高，也会造成对非法金融打击不力，金融秩序紊乱。
一、实践中非法集资的认定取向
考察当前我国非法集资的司法处理，实践中存在着三个比较明显的取向性特征，即追随行政取向、表象化取向和结果取向。这三个取向直接投射出现行规范在非法集资与民间借贷界分上巨大的制度张力。
（一）追随行政取向
我国对非法集资行为的司法把握一直存在着鲜明的追随行政取向印记。以前把握非法集资的一个重要前提是“未经有权机关批准”，2010年11月22目最高人民法院发布《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下简称《解释》）将之改为“违反国家金融管理法律规定。”从“未经批准”到“违反金融法规”已经体现了金融多元化和金融深化实践进程对司法的冲击，却没有真正改变行政取向的本质。我国正处于深刻的金融转型过程中，对民间金融、金融创新和金融监管模式的认识也将不断深化，导致行政层面对非法集资的认识势必会是一个快速变化的过程。未来金融的发展不仅审批标准无法约束，金融法规规制也可能常常滞后于实践进程。追随行政取向的刑事规制将不仅反映为司法实践中诸多困扰，也将越来越背离实际的社会经济进程。
（二）表象化取向
在我国，《刑法》并没有直接使用“非法集资罪”作为一个规范的罪名，但“非法集资”这个词却一直被广泛应用于行政机关与司法系统的文件中。实际上，“非法集资”应该是一类罪的总称，司法实践中经常用来处理非法集资活动的罪名是“非法吸收公众存款罪”和“集资诈骗罪”。《解释》在此基础上进行了扩展，将“承诺给付回报”纳入非法吸收公众存款罪的要件中，再将擅自发行股票、公司、企业债券罪、擅自发行基金份额的非法经营罪、明知非法集资发布虚假广告纳入非法集资犯罪体系。《解释》实际上就是以非法吸收公众存款罪作为非法集资活动的基础性罪名，其余罪名则为非法集资活动的特殊罪名。这样，扩充后的“非法吸收公众存款罪”入罪要件就具有相当重要的边界意义。
《解释》第一条定义《刑法》176条的非法吸收公众存款为“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为”，并以联立的方式规定了四个核心构成要件，即“未经有关部门依法批准”、“向社会公开宣传”、“承诺还本付息或给付回报”、“向社会公众即社会不特定对象”。同时规定“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”目前在司法实践中，对这些构成要件在具体比照认定上存在相当的争议。
（三）结果取向
界分标准的模糊化和表象化投射到司法处理层面，出现了背离公认法律准则的结果先导的实用主义取向，尽管暂时会起作用，但长远来看司法失范反而会更加剧民间金融领域的投机和道德风险。当前在办理非法集资类犯罪的司法实践过程中存在一种现象，即司法措施以集资者的成败为标准，而不是以非法集资犯罪的核心法律特征为标准进行严谨的甄别。一般而言，对于成功的集资者，只要其没有产生严重后果，就不予刑事追诉；对失败的集资者，造成了群体性借贷纠纷，可能影响社会的稳定，就予以刑事惩处。这是一种典型的“成者英雄败者寇”的理念。如果执法上也迎合社会通行的“以结果论英雄”的思维，将会明显助长投机和道德风险。
二、非法集资与民间借贷的实质界分
以实践中的三个取向所引发的混淆与困惑为鉴，有必要深入到金融的实质层面去把握法律规制的真正目的，厘定实质边界。前已述及，《解释》实际上以非法吸收公众存款罪作为非法集资活动的基础性罪名，该罪对于界分非法集资与民间借贷具有边界意义。我们就从探讨非法吸收公众存款的实质内核人手。
（一）非法吸收公众存款的金融性内核：实质地使用金融工具
存款的本质是一种以未来还本付息为内容的银行信用工具。在西方经济学中，“信用”被解释为“一种交易媒介”。以信用为媒介进行的交易是基于对交易对方未来支付能力与意愿的信任，它有别于以货币为媒介的商品交易。存款既然属于银行信用范畴，其理应具有银行的间接融资性质和信用创造性质。
