论法院诉前证据保全制度
时间：2021-03-04 00:01:30 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：为了发挥法院诉前证据保全所具有的保全证据、确定事实关系、促成裁判外纷争解决以及促进将来诉讼和集中化审理的功能，我国将来《民事诉讼法》的修订应改变传统自提起诉讼始为纷争解决的思想，借鉴德国独立证据调查程序制度，通过完善相应的证据保全类型、适用要件、实施程序以及认可诉前保全过程中与解纷相关事项协议的效力等制度，对我国诉前证据保全制度进行功能性改造，凸显其独立的程序价值。
关键词： 诉前证据保全；独立证据调查程序；裁判外纷争解决；诉前情报请求权
中图分类号：DF713
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.03.12
我国《民事诉讼法》及相关司法解释在强调当事人证明责任的同时，忽视了与此相关的当事人履行证明义务的证据收集权的保障。在没有赋予当事人充分的调查收集证据权利的前提下，以事实真伪不明为裁判，在实践中无疑会对“裁判的正确”、“公平的要求”和“纷争审理的效率性”等民事诉讼的基本价值产生深刻的冲击［1］。为了充实我国当事人证据收集权，将证据保全的范围扩展至诉讼系属前，对我国一直处以“睡眠”状态的证据保全制度予以功能性的改造，凸显证据保全所隐含的确定事实、开示证据、促进诉讼外纷争解决等积极功能，对于抽象和提升我国当事人证据收集理论具有重要意义。
一、我国现行法律及司法解释下的诉前证据保全
（一）证据保全的制度背景与制度目的
我国现行《民事诉讼法》有关证据保全的规定来源于1982年的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》，该条文是在借鉴前苏联《民事诉讼法》的基础上确定的，其规定是:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全措施。”可见，我国民事诉讼法上的证据保全仅限于诉讼中，并没有规定诉前证据保全。之所以没有在《民事诉讼法》中规定诉前证据保全有两方面的原因：一方面，与我国民事诉讼立法所遵循的职权主义立法思想密切相关。1982年《民事诉讼法（试行）》以及1991年《民事诉讼法》强化突出的是法官收集证据的职权，只有纷争系属于法院之后，法官才能就相关证据为保全措施，案件没有系属法院以前，当事人的主张和争点无法确定，法院当然就无法展开证据调查；另一方面，一个可能的原因是受到前苏联民事诉讼法的影响，如果在提起起诉以前便需要保全证据，保全证据便应当由公证处进行［2］。我国1982年的《民事诉讼法（试行）》虽然没有照抄前苏联的《民事诉讼法》条文对此予以明确，但是在新民事诉讼法典制定之初有关的法条释义也是从这个角度论述的，认为“当事人若在民事诉讼开始前申请证据保全，可以向公证机关提出，由公证机关保全证据。”［3］
我国1991年《民事诉讼法》证据保全制度适用的条件为两个：一是保全的证据必须是与案件事实有关联并且有可能灭失的；二是保全的证据有难以取得的可能［4］。“证据保全程序是基于客观上的急迫需要，在正式开展庭审调查前就特定证据材料预先加以调查，以便对其证据的形式与内容加以固定、保存的一种特别程序”［5］，目的是在诉讼虽已系属但尚未达于证据调查程度的时候，为确保将来诉讼上真实发现的目的，避免影响裁判的正确性，对于重要事实的预先调查，以缓和诉讼证据调查的阶段性原则［6］，对证据资料进行固定和收存保护，以保持其证明作用。
（二）诉前证据保全基本规范
1999年12月通过的《海事特别程序法》首次以法律形式确立了我国的诉前证据保全制度。随后，受到1994年WTO下的《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs）的影响，为了在法律制度方面与国际接轨，我国先后于2000年修正的《专利法》、2001年修正的《商标法》、2001年10月27日修正的《著作权法》、2002年修正的《计算机软件保护条例》等特别法中规定了诉前证据保全，突破了现行《民事诉讼法》只能在当事人提起诉讼之后实施证据保全的规定，使证据保全由诉中延展到了诉前。从上述法律规范来看，我国现行诉前证据保全的要件主要包括以下几个方面：
1.诉前证据保全的实质要件
（1）主体要件：申请人必须是利害关系人
在海事案件中，申请人为海事请求当事人；在专利侵权案件中，申请人为专利权人或利害关系人；在商标侵权案件中，申请人为商标注册人或利害关系人（如商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人。注册商标独占使用许可的被许可人等）；在著作权侵权案件中，申请人为著作权人或与著作权有关的权利人。
（2）保全必要性：证据有灭失或碍难使用之虞
我国《海事特别程序法》第67条规定，采取海事证据保全，必须具备三个实质要件，即请求保全的证据对该海事请求具有证明作用；被请求人是与请求保全的证据有关的人；情况紧急，不立即采取证据保全就会使该海事请求的证据灭失或者难以取得。同样，我国2009年10月1日起施行的《专利法》（修正案）第67条也规定：“为制止专利侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下”才可以适用诉前证据保全措施。
2.诉前证据保全的裁定与撤销
诉前证据保全，由利害关系人以书面向法院提出申请，就此保全申请，法院必须以裁定的形式在48小时内准驳之。如果裁定采取保全措施，应当立即开始执行。
诉前证据保全裁定的撤销有两种情况，一种是申请错误或利害关系人提出异议，经法院审查认为理由成立；一种是申请人在法院采取证据保全措施后15日内未向法院提起诉讼。申请人不起诉或者申请错误造成被申请人或利害关系人损失的，被申请人或利害关系人可以向有管辖权的法院起诉赔偿。
3.诉前证据保全的范围与方法
我国现行法律及司法解释对于诉前证据保全的范围没有限制，法院可以根据个案的具体情形采取及时、有效的措施和手段，以
达到固定、保存证据的目的为本旨［7］。证据保全的方法与诉讼中的证据保全没有区别。如《海事诉讼特别程序法》第70条规定，海事法院进行海事证据保全，根据具体情况，可以对证据予以封存，也可以提取复制件、副本，或者进行拍照、录相，制作节录本、调查笔录等。确有必要的，也可以提取证据原件。
（三）我国证据保全制度的特色与引发的问题
我国法律及司法解释所增设的诉前证据保全可以从两个角度就其规范特色进行考察：一是与既存制度的关系，另一个是立法者所设定的制度目的。
证据保全制度属于法院证据调查的一个附随程序。证据保全是对证据“调查收集和固定保存的行为”，这一制度蕴含了两层含义，即证据保全是一种预先调查证据的程序以及证据保全是一种固定保存证据的行为，前者为证据保全的本质而后者为证据保全的表象。我国证据保全的规定基本上定位于后者，认为证据保全是一种强制措施或行为，而对程序意义上的证据保全未予注意和强调，尤其是未强调独立程序意义上的证据保全。根据我国《民事诉讼法》关于证据保全的相关规定，诉前证据保全程序与诉后证据保全程序具有同一性质，均是为了实现诉讼请求的程序，是附随于本案的程序，它与本案诉讼程序都采用同样的证据调查方法。而且就保全的证据效力而言，一般认为，双方当事人对保全的证据都可以利用；保全证据的效力仅及于本身，与待证事实并无必然的关系；以保全的证据证明讼争事实的，仍应在辩论中予以陈述。证据保全后，应当由当事人在诉讼中有所引据陈述，法院才可以将其采纳为裁判的基础［8］。由此引发的问题是，证据保全能否成为一个独立的证据调查程序，有无独立的程序价值，保全证据的程序与本案诉讼程序的关联如何，诉前证据保全的范围与证据保全的方法有无特殊性的限制？
