最密切联系原则的地位思辨
时间：2021-03-01 16:00:10 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：对于最密切联系原则的地位，将其作为国际私法的基本原则或法律选择的基本原则或法律适用的补充原则都是值得商榷的。最密切联系原则作为一个系统，是有层次的，既是法律选择的指导原则又是法律选择的方法。最密切联系原则的客体应表述为既包括“法域”也包括“法律”，二者不可割裂，它是在立法和司法层面的综合表征，诠释了在不同阶段立法选择权与司法选择权的相互结合、相互补充。最密切联系原则指向国际条约或国际惯例容易为当事人所接受，也为法院提供了便利，且可以满足国际商业活动追求便利和效率的需要，因此有一定的可行性。
关键词：最密切联系原则；法律选择；法域；法律；国际条约或惯例
中图分类号：DF972
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2011.05.09
尽管最密切联系原则在各国国内立法与国际条约中被广为采用，但学者们对最密切联系原则的认识远未达到统一，司法实践者对于如何使该原则在涉外民商事案件的审理中充分发挥作用仍意见迥异。因此，欲制定出符合中国国情的、融入最密切联系原则的冲突法，必须对最密切联系原则涉及到的理论问题，尤其是争议较大的问题，从辩证的角度进行客观综合的分析评价。若要使最密切联系原则充分合理地发挥作用，必须明晰如下几个问题：最密切联系原则如何定性？最密切联系原则的客体指向法域还是法律？若指向法域，如何确定最密切联系地？若指向法律，能否适用国际条约或国际惯例？
一、最密切联系原则的定性
从其正式确立以来，最密切联系原则在国际私法中的地位或定性问题就一直是争论的焦点。有的学者认为，最密切联系原则是国际私法的基本原则，将其置于与国家主权平等原则同等的地位，使其成为贯穿于国际私法各项制度中的共同指导思想，从而适用于国际私法的任何领域；有的学者认为，最密切联系原则是法律选择的基本原则，涉外法律关系或涉外案件都应适用与其有最密切联系的那个地方的法律；有的学者认为，最密切联系原则是一种法律选择方法，它与其它法律选择方法具有同等法律效力，法院可以根据具体情况和有关法律的具体规定决定是否采用；还有的学者认为，最密切联系原则是法律适用的补充原则，通常作为涉外合同法律适用的补充，即在当事人未作出明示选择而法官又无法进行默示推定的情况下，依最密切联系原则确定涉外合同应适用的法律。笔者却认为，将最密切联系原则作为国际私法的基本原则或法律选择的基本原则或法律适用的补充原则都是值得商榷的。
最密切联系原则不能作为国际私法的基本原则。国际私法的基本原则是指贯穿于国际私法各项制度的共同的指导思想，也就是说，国际私法在立法和司法中都必须遵守的原则［1］。作为国际私法的基本原则，一定是国际私法全局性的原则，适用于国际私法的一切效力范围和国际私法的各个领域，而绝不是个别领域。从国际私法的范围上看，尽管有小、中、大国际私法三种观点，但大部分学者已经倾向于大国际私法的观点，即认为国际私法的范围包括外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范、国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范。毋庸置疑，最密切联系原则与法律选择或者法律适用过程密不可分，而在国际私法其它领域似无用武之地，或者说在国际私法的其它领域难以发挥重大作用。国际私法的基本原则是贯穿于国际私法始终的、不可动摇的、根本性的原则，是国际私法的其它制度和原则赖以存在的依据。最密切联系原则只适用于准据法的选择过程，并没有贯穿于国际私法的始终。因此，将最密切联系原则作为国际私法的基本原则，过分提高了最密切联系原则的地位，夸大了该原则的作用。
将最密切联系原则上升到冲突法基本原则或者法律选择基本原则的高度，存在着现实障碍。如果将最密切联系原则作为法律选择的基本原则，这就意味着法院在处理涉外民商事案件时，对于真正意义上最密切联系的国家或者地区的法律必须予以适用，但在实践中未必如此。首先，如果法官所适用的最密切联系的国家或者地区的法律有损于法院地的公共秩序、善良风俗、法律基本原则、道德基本观念，则法院会借助公共秩序保留制度来排除适用依最密切联系原则选出的法律，因而最密切联系的法律是可以被推翻的。而且，由于各国政治、经济、宗教、历史、文化等不同，其法律和道德的基础也不同，使得公共秩序保留作为一项制度可能长期存在。其次，意思自治原则的发展使最密切联系原则不可能成为法律选择的基本原则。国际私法谓之私法，理当贯彻私法高度自治的精神，充分尊重当事人的法律选择权。自法国学者杜摩兰提出意思自治以来，其适用范围由合同领域迅速扩展至侵权、婚姻家庭、继承等众多领域，其有利于当事人预知行为的后果和维护法律关系稳定性的优势为各国立法者所青睐。如果当事人在不违反强制性或禁止性规定的基础上选择的法律与依最密切联系原则确定的法律不相一致，法院一般会尊重当事人之间的选择，适用其合意选择的法律，这无疑会导致最密切联系原则在有些情况下无法遵循与适用。最后，从很多国家的立法来看，很难作出最密切联系原则已经取得法律选择基本原则地位的论断。以1979年生效的《奥地利联邦国际私法》为例，虽然第1条第1款规定了最强联系原则作为法律选择的总原则，但其后第2款规定：“本联邦法规（冲突法）所包括的适用法律的具体规则，应认为体现了这一原则。”这就使本来具有弹性的最密切联系原则固化于传统机械规则中，丧失了弹性功能。1987年《瑞士联邦国际私法法规》第15条的规定也表明，传统的冲突规则仍然是主要的冲突规则，只是为了避免传统冲突规则过于僵固的弊端，将最密切联系原则以例外条款的形式作为一种衡平的方式。因此，多数国家实质上并未将最密切联系原则置于冲突法基本原则的高度。
西南政法大学学报马志强：最密切联系原则的地位思辨
最密切联系原则也并非是法律适用的补充原则。就我国目前的情况而言，当事人的法律选择权仅限于合同领域，最密切联系原则在合同领域确实是意思自治原则的补充，但仅以此来说明最密切联系原则在国际私法中的地位显然是一叶障目，因为最密切联系原则已有超出合同领域并向多种领域发展的势头。认为只有在当事人没有明示或默示的选择时法院才可以依最密切联系原则来选择准据法的观点是不全面的，也是不符合实际的。即使在合同领域，很多国家并非允许当事人任意选择法律，而是规定所选择的法律须与合同有一定的联系，这种联系大多是以列举连结因素的形式体现，如合同履行地、合同缔结地、合同当事人所属国或住所地、标的物所在地等。双方当事人在这些列举的与合同有着内在联系的空间连结因素中根据其共同意志而选择的法律往往是最密切联系的法律，这正是最密切联系原则的体现。而且在很多情况下，最密切联系原则还可以推翻依据传统硬性冲突规则援引的法律，而不仅仅是扮演法律选择的补充角色，美国纽约州法院审理的“奥廷诉奥廷案”以及“贝科克诉杰克逊案”均为如此。因此，将最密切联系原则当作准据法选择中的补充原则，实际上是贬低了最密切联系原则在国际私法中的地位。
笔者认为，最密切联系原则作为一个系统，是有层次的，既是法律选择的指导原则又是法律选择的方法。
最密切联系原则既指导立法又指导司法，是立法选择权与司法选择权的融汇。最密切联系原则是立法机关制定法律选择规则时的客观依据，从某种意义上讲，立法机关是利用最密切联系原则将特定的法律关系与特定法律之间联系起来设置冲突规则的，亦即最密切联系原则对制定法律选择规则起到指导作用。虽然依最密切联系原则建立法律选择规则体系可达到限制法官自由裁量权的目的，但这并不是建立这种体系的唯一目的，甚至不是主要目的。作为一种新生的并因为对国际私法产生巨大冲击而日益被重视的理论，其目的绝不仅仅是指导法官的司法实践，更应是立法的指导思想［2］。由于我国国际私法立法不完善，而且从动态角度看，即使任何完备的法律，其调整范围也难以将一切纷繁复杂、日新月异的涉外民商事关系囊括其中。因此，将最密切联系原则作为法律选择的指导原则可以弥补现行法律的不足，使其成为平衡和协调冲突规则的有限性和国际民商事关系的无限性之间矛盾的工具。从司法层面看，法律选择过程是法官有目的的司法活动，法官在此过程中必然受到一定的原则或者思想的指导，不可能随意行事，最密切联系原则正是法官在司法活动中选择准据法的一种指导原则。法官以最密切联系原则为指导，对众多连结点进行比较、权衡，分析研究客观连结因素与法律体现的政策、目的、利益等联系的紧密程度，以决定准据法的选择。最密切联系原则已不再局限于合同与侵权领域，而是渗透到物权、不当得利、无因管理、婚姻、继承等领域。在这些领域，法官在选择准据法的过程中，都可以最密切联系原则作为指导，找出客观上存在的最适当、最能体现公平正义的最密切联系的法律。将最密切联系原则上升为法律选择的指导性原则，不论从立法还是司法层面都顺应了当今国际私法趋同化的潮流，而且能够满足涉外民商事关系复杂多变的客观形势需要。
