中俄国界东段协定 《中俄保护投资协定》评析

　　摘要：《中俄保护投资协定》，虽然文字简约，但其中包含了在中俄两国之间进行跨国投资相关的最为核心的问题和基本方面。所有设置的焦点都是针对投资者可能面临的凡大风险及控制和降低风险的方法设计，这些设计被固化为协定的条款，使其成为两国投资者可资利用的法律工具。
　　关键词：中国；俄罗斯；保护投资
　　中图分类号：F832.48；F835.124.8　文献标志码：A　文章编号：1008－0961(2011)05－0060－05
　　
　　随着中俄各种经济主体相互投资的不断发展，各方对投资的保护问题日显突出。中俄之间签署了大量的双边协议，借以保护中俄双方经济主体的商业利益。但由于多数中方企业及相关人士对这些协议的忽视或未透彻地理解而导致的对这一法律工具的漠视，必然会造成法律风险日益增多。因此，我们有必要对《中俄保护投资协定》进行系统的梳理与分析。
　　
　　一、中俄两国之间的协议状况
　　
　　从上世纪70年代末中国经济改革开始，中国跨国经济活动日益增强，跨国贸易极其活跃，跨国投资逐年增多。30年来，中国的经济实力不断增长，形成了巨额资本积累。由此，中国国际经济地位也发生了重大变化，已经从引资为主的投资东道国变成同时兼具境外投资母国的双重地位。对外投资的不断发展，法律风险的日益增多，由此引发跨国投资的保护问题日显突出。在我国对外经济活动中，对俄经济贸易合作也呈现前所未有的局面，中俄之间签署了大量的双边协议。
　　二十多年来，中俄两国政府为加强两国各领域的合作签订了涉及政治、经济和文化领域的各种条约、协议数十个，在两国之间建立起相对完善的公法体系，为两国国家关系的发展，尤其为两国在国际政治领域的合作提供了重要的法律保障。
　　中俄之间在经济交往方面的协议紧紧地围绕着两国经济关系的发展步伐，可以说是两国经济关系发展的法律佐证。改革开放后，中俄两国之间签署了大量的双边协议，其中涉及两国经济领域的合作协议主要包括：《中俄政府间关于经济贸易关系的协定》(1992年)、《中俄政府间关于对所得避免双重征税和透漏税的协定》(1994年)、《中俄政府间关于进出口商品合格评定合作协议》(1996年)、《中俄政府间关于解决政府贷款债务的协定》(1998年)、《中俄政府间2001―2005年贸易协定》(2000年)、《中俄政府间关于短期劳务协定》(2000年)、《中俄政府间关于共同开发森林资源合作的协定》(2000年)等等。
　　发展到21世纪，两个国家都发生了巨大的变化，都进入了市场经济的转型时代。俄罗斯在政治改革上疾风暴雨，国体、政体发生了巨变，经济发展缓慢起步；而中国实行可控制、有计划的体制改革，经济发展令世人瞩目，一跃成为世界上第二大经济体。在短短的二十多年间迅速积累的巨额外汇资本，形成了中国史无前例的境外投资需要和投资能力。为了规范中俄两国的投资行为，保护投资人的利益，促进相互投资，2006年两国签订了《中华人民共和国政府和俄罗斯联邦政府关于促进和相互保护投资协定》(以下简称《中俄保护投资协定》)。
　　就我国地方对俄经济业务发展而言，我们同时需要关注地方性协议。在这些协议中直接涉及中俄两国地方和区域合作的协议是《俄联邦各主体行政机关与中国地方政府间关于合作原则的协议》，该协议由中俄两国政府于1997年11月10日在北京签订。该协议的目的是积极地促进俄联邦各主体行政机关与中国地方政府间合作的发展，并创造良好的条件。为此，双方主管机关应根据需要建立联系。该协议第3条规定，俄联邦各主体行政机关与中华人民共和国地方政府可以就其管辖范围内的合作问题达成协议，按照本国的法律并依法签订有关协议，但这些协议不是国际条约，因而，两国地方主体双方无权干涉那些属于对外政策、国防、国家边界、领空及俄联邦和中华人民共和国管辖范围内的主权和领土问题，同样也无权对两国、两国政府、双方中央各部和主管部门签订的协议做修改或者对其发表特殊的意见。俄联邦各主体行政机关与中华人民共和国地方政府将只能按照本国的法律履行有关协议。
　　尽管中俄国家间的协议很多，但涉及投资保护性质的协议却只有2006年签署的《中俄保护投资协定》，它是近二三十年中俄经济发展的结果。
　　
　　二、对协定基本内容的重点分析
　　
　　《中俄保护投资协定》共13条，分别从定义、促进和保护投资、投资待遇、征收、损失补偿、支付的转移、代位、缔约双方争议解决、缔约一方与缔约另一方投资者争议解决、其他义务、适用、磋商及生效、期限和终止的各个方面作出规定。《中俄保护投资协定》，虽然文字简约，但其中包含了在中俄两国之间进行跨国投资相关的最为核心的问题和基本方面。所有设置的焦点都是针对投资者可能面临的几大风险及控制和降低风险的方法设计，这些设计被固化为协定的条款，使其成为两国投资者可资利用的法律工具。
　　《中俄保护投资协定》设定的目的是为缔约一方的投资者在缔约另一方领土内投资创造有利条件，相互鼓励、促进和保护投资，以激励投资者经营的积极性和增进两国繁荣，使两国在平等互利的基础上加强合作。
　　该协定的第1条对协定使用的六个概念进行了定义说明，阐释了相关概念在本协定中的含义。根据协定的第1条第1款的规定，“投资”一词系指缔约一方投资者依照缔约另一方的法律和法规在缔约另一方领土内所投入的各种财产，包括但不限于：动产、不动产及任何财产权利；股份、股票及其他形式的对商业组织的参股；与投资相关的金钱请求权或其他具有经济价值的行为请求权；知识产权，特别是著作权、专利、商标、商名、工艺流程、专有技术和商誉；法律或法律允许依合同授予的商业特许权，包括勘探、耕作、提炼或开发自然资源的特许权。作为投资的财产发生任何形式上的变化，不影响其作为投资的性质，只要该变化不违反接受投资一方的法律和法规。
　　我国对俄投资者在理解“投资”定义时应注意的要点之一是，投资人可以使用“各种财产”进行投资，该协定将这些财产划分为五大类，展示了中俄投资人在选择财产形式上广泛的可能性。所列财产清单是开放性的，包括了物权、债权、股权和无形财产权的几乎所有的财产权形式，融汇了产业投资和资本投资的丰富内容，适用所有类型的投资主体。
　　投资人应注意的要点之二是，协定规定了“依照缔约另一方的法律和法规在缔约另一方领土内”进行投资，即投资的法律适用是投资东道国法律，协定第1条第6款也强调了“缔约方的法律法规”是指中俄两国的法律法规。我国对俄投资人要清晰地确认这一点，以避免我国投资人习惯了的以投资人母国法律来考量在东道国的投资项目。投资行为比贸易(买卖)行为复杂的最重要的因素是投资行为触及投资目标国多种法律。由于投资涉及的不是简单的债权债务关系而是物权和资本权的复杂关系，这就使了解投资目标国 的内国法成为投资法律尽职调查的关键内容。
　　依据协定的第1条第2款，在该协定中“投资者”包括两种法律主体：一种是根据缔约国任何一方的法律和法规，具有其国籍的自然人主体；第二种是非自然人性质的法律上的实体，包括根据缔约国任何一方的法律设立或组建且住所在该缔约一方境内的公司、协会、合伙及其他组织。对“投资者”的立法文字表述，看上去简单，但意义深远。整个协定规范的创设，实际上是为两国的经济交往的私权主体做出的安排，即令投资资本来源于国家，其投资行为仍属私权交易，遵循的应是市场游戏规则。在协定规范的投资交易中，其主体行为的私权性必须首先被认定。作为个体的自然人和作为市场经济主体的法人及各类法律责任形式的组织，他们是协定创设的跨国投资舞台的主角。可见，该协定是为拥有私权的“投资者”创建，是强化两国私权互动的一种保障机制。
　　该协定的第2条《促进和保护投资》包括三方面原则性的规定：其一是缔约一方应鼓励为缔约另一方的投资者在其领土内投资创造有利条件，并依照其法律和法规接受这种投资；其二是缔约一方应根据其法律法规在其领土上对缔约另一方投资者的投资提供完全的保护；其三是在不违反缔约方法律法规的情况下，缔约方应对在本国境内从事与投资相关的活动的缔约另一方的国民在提供签证和工作许可方面予以优惠考虑。这是对两个缔约国的国家公权提出的作为要求，也是两个缔约国保护投资的原则性的宣示。这种要求和宣示能对两国政府职能机关产生多大作用，尚无数据证实。实践表明，任何国际立法、条约和协定，其实现的关键条件确实有赖于相关国家公权职能机关具有配套的工作机制，如果没有创建出具体的工作机制，那些精心设计的规则还会在某种程度上停留在理想状态。
　　该协定的第3条《投资待遇》包括五款。第1款是缔约一方应保证在其领土内给予缔约另一方投资者的投资和与该投资相关的活动公平和平等的待遇，在不损害其法律法规的前提下，缔约方不得采取任何可能阻碍与投资相关的行为的歧视措施。第2款是在不损害其法律法规的前提下，缔约一方应给予缔约另一方投资者的投资及与投资有关的活动不低于其给予本国投资者的投资及与投资有关活动的待遇。第3款是缔约一方给予缔约另一方投资者的投资及与投资有关活动的待遇，不应低于其给予任何第三国投资者的投资及与投资有关活动的待遇。第4款是对适用本条第3款的解释，即第3款所述的待遇，不应解释为缔约一方有义务将由下列原因产生的待遇、优惠或特权获得的利益给予缔约另一方投资者：其一是建立自由贸易区、关税同盟、经济联盟、货币联盟或类似机构的协定，或者基于将形成此类联盟或机构的过渡协定；其二是与税收有关的国际协定或者国际安排；其三是俄与原苏联国家之间的与本协定项下投资有关的协定。第5款是解释在不损害本协定第4、5、9条规定的前提下，缔约双方给予的待遇可以不高于缔约双方依据双方都加入了的与投资待遇相关的多边安排所给予的待遇。
　　本协定第3条规定的“投资待遇”实质内容包括一项基本原则、两种附条件的投资待遇。第1款突出强调的是公平待遇原则，要求协定的两个缔约国要秉持公正，给予对方投资者平等合理的条件，不歧视投资者。该条是原则性的宣示，具有抽象性，而非像“国民待遇”和“最惠国待遇”的这种在国际法上的具体待遇模式。本条第2款规定的正是“国民待遇”，即给予缔约另一方投资者的投资及与投资有关活动不低于其给予本国投资者的投资及与投资有关活动的待遇。在协定中给予“国民待遇”的前提条件是“不损害其法律法规”，即不损害两个缔约国的内国法相关规定。本条第3款规定的是“在通常情况下”缔约一方给予缔约另一方投资者的投资及与投资有关活动的待遇，不应低于其给予任何第三国投资者的投资及与投资有关活动的“最惠国待遇”，它的前提没有“国民待遇”那么苛刻。
　　协定第4条《征收》包括两款。第1款是缔约任何一方对缔约另一方的投资者在其领土内的投资不得采取征收、国有化或其他类似措施，除非为了公共利益的需要，并符合三项条件：依据国内法律程序、非歧视性的、给予补偿。第2款用以解释第1款，即第1款所述的“补偿”，应等于采取征收或征收为公众所知的前一刻被征收投资的市场价值，并适用两者中更早者。该价值应根据普遍承认的估价原则确定。“补偿”包括自征收之日起到付款之日按六月期美元借贷的伦敦同业借贷利率计算的利息。“补偿”的支付不应迟延，并应以可自由兑换的货币进行。
　　对我国对俄投资者来说，“征收”意味着投资项目遭遇法律风险，这种风险来自东道国国家。由东道国国家需要和东道国社会公共利益的需要形成了东道国与外来投资者之间的征收关系，这种关系是对原有市场关系的破坏，击碎了投资者的预期，意味市场关系的结束和事实上不平等的征收关系的发生。在这一关系中外国投资者处于弱势地位，其投资项目的命运被东道国掌控，风险损失实难避免。“征收”可能发生在任何一个国家，为了弥补投资者的损失，协定给在迫不得已的情况下发生的“征收”设定条件，使“征收”必须在合法程序下进行，并且不能无成本进行。根据《中俄保护投资协定》，其“补偿”并未停留在原则层面上，而是突出了设置对被“征收”投资人的经济补偿的具体规则和操作机制。
　　该协定第5条规定的“损失赔偿”，主要针对的是投资东道国发生的不可抗力的情况，如战争、国民骚乱、全国紧急状态或其他类似事件。在此情况下，缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资因上述原因遭受损失，缔约另一方对其恢复原状、赔偿、补偿或采取其他措施的待遇，不应低于它在相似的情况下给予本国或任何第三国投资者的待遇，并从优适用。协定第6条规定了“支付的转移”，其含义是缔约任何一方应按照其法律和法规，保证缔约另一方投资者在履行了所有税收义务后可以将其在该缔约方领土内与投资有关的“支付”自由转移出境。这些“支付”包括投资收益，全部或部分出售或清算投资获得的款项；对借贷的“支付”，在缔约一方的领土内从事与投资有关活动的缔约另一方国民的收入，由投资争端解决获得的“支付”及征收的赔偿等。协定第5条和第6条是对缔约的两个国家公权保护投资的细化要求，即在发生不可抗力情况下的赔偿方面及在整个投资过程中投资人所获得的收益自由汇出东道国方面的具体要求。
　　该协定第7条“代位”的含义是，在缔约一方对其投资者在缔约另一方领土内投资的非商业风险规定了财政补偿并据此对该投资者进行了支付情况下，缔约另一方应承认缔约一方依照法律或合法交易通过“代位”获得的该投资者所有的权利和请求权。但是根据协定，通过“代位”获得的权利或者请求权不应超过该投资者原有的权利或者请求权，也不能损害缔约另一方已经获得的该投资者的原有权利或者请求权。这一条的规定为投资者母国从投资者处取得“代位”求偿权提供 了条件，使投资者母国在为其投资者进行了非商业风险的财政支持和补偿后在发生上述风险事故时能以母国身份进行国家求偿提供法律依据。
　　《中俄保护投资协定》的第8条和第9条都是争议解决条款。第8条缔约双方间争议解决涉及的是两个缔约国公权主体之间争议解决的规定，设定两种途径：其一是缔约双方对协定的解释或适用所产生的任何争议，应尽可能通过外交途径协商解决；其二是如果争议在六个月内未能通过外交方式解决，根据缔约任何一方的要求，应将争议提交专设仲裁庭解决。第8条从第2款到第7款对通过仲裁途径解决两国就该协定产生的争议作出了较为详尽的设置，形成了可操作的机制：仲裁庭由三名仲裁员组成，自收到书面仲裁申请之日起两个月内组建，缔约双方应各自任命一名仲裁员。该两名仲裁员应在其任命之日起两个月内共同选定一位缔约双方均认可的第三国国民担任首席仲裁员。如果仲裁庭未能在自书面仲裁申请提出之日起四个月内组成，缔约双方间又无其他约定，缔约任何一方可以提请国际法院院长作出必要的任命。如果国际法院院长是缔约任何一方的国民，或由于其他原因不能履行此项任命，应提请国际法院中非缔约任何一方的国民并无其他不胜任原因的最资深法官履行此项任命。仲裁庭应自行决定其程序。仲裁庭应按照本协定以及缔约双方都承认的国际法原则作出决定。仲裁庭的裁决应以多数票作出。裁决是终局的，对缔约双方均有拘束力。应任何缔约一方的请求，仲裁庭应对其所作的裁决进行解释。争议各方应承担其仲裁员及出席仲裁程序的代表的费用。首席仲裁员和仲裁的相关费用应由争议双方平均承担。
　　第9条缔约一方与缔约另一方投资者争议解决，该条规定了两个缔约国私权主体之间因投资产生的争议的解决途径。协定首先强调，缔约一方与缔约另一方投资者之间产生的与投资相关的任何争议应尽可能通过协商友好解决，如争议自争议任何一方提出之日起六个月内未能通过协商得以解决，则应将争议经如下途径解决：一是提交给作为争议一方的缔约方国内有管辖权的法院；二是提交给根据1965年3月18日在华盛顿签署的《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》设立的解决投资争端国际中心(如果该公约对缔约双方均已生效)，或依据解决投资争端国际中心附设机构规则进行(如果该公约对缔约一方未生效)；三是根据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》设立的专设仲裁庭。协定确认，一旦投资者将争议提交给相关缔约方有管辖权的法院，或者提交给“中心”仲裁，或者提交给专设仲战庭，其选择将是终局的。并且在被选择的法院或仲裁机构的判决或裁决也是终局的，对争议双疗均有拘束力。缔约各方应当依据本国法律和法规保证该裁决的执行。根据协定，仲裁裁决应当基于本协定的条款；投资东道国的法律和法规，包括与法律冲突相关的规则；国际法的规则和普遍接受的原则。
　　在中俄两国政府签署《中俄保护投资协定》的同时又签署了《关于促进和相互保护投资协定议定书》，其中的条款作为本协定的组成部分。该议定书主要内容包括：其一是明确协定不适用于中华人民共和国香港特别行政区和澳门特别行政区。其二是关于《中俄保护投资协定》第9条，在投资者将本协定第9条所提及的争端递交解决投资争端国际中心和专设仲裁庭之前，作为争端一方的缔约方可以要求相关投资者用尽该缔约方法律法规所规定的国内行政复议程序。该国内行政复议程序应当在最惠国待遇的基础上实施，应当自行政复议机构受理投资者行政复议申请之日起不超过90天。如果行政复议机构没有受理上述申请或在受理后90日内未予答复，相关投资者有权将该争端递交本协定第9条第2款第2项和第3项所规定的解决投资争端国际中心和专设仲裁庭，不应阻止投资者将争端递交解决投资争端国际中心和专设仲裁庭，不应取代本协定第9条第2款第2项和第3项所提到的仲裁程序和机构。
　　
　　三、小结
　　
　　长期以来，中俄关系被普遍认为是“政热经冷”，密切的政治关系没有带来经济合作实质上的提升，两国在政治与经济两大领域的发展略显失衡，不尽如人意。长远看，对两国来说，这种失衡都潜藏巨大风险，因为没有在两国建立起健康的经济关系，就意味着两国构建的政治协作大厦失去了稳固的经济基础。一种没有经济基础的政治关系意味着什么呢?很难真正长久，会蜕变成国际政治博弈的晴雨表。国家之间公权关系的长治久安恐怕离不开两国私权主体在经济上的种种联姻，那种经济上的血脉相通，才是两国政治上的本质需要。为了解决这一长期存在的问题，鼓励和增强两国经济主体的相互投资无疑是强化两国经济关系的重要步骤，使两国经济、民事主体以跨国区域经济为舞台，在民事流转和经济投资合作上建立起广泛联系，形成稳定的供求关系链和相关市场体系。借助这种趋势的发展，才能改变中俄原有的只在政治关系层面上繁荣的虚像。在广泛的经济领域、民事主体之间实现深层互动，增强两国的经济基础性私权关系，这是两国签订保护相互投资协定的真正背景原因。
　　总体上讲，这项协定是中俄经济关系史上重要的法律文件。历史还远远没到评价这个协定的时候，因为它的价值是要在两国真正的相互投资时代到来后才能充分显示出来。目前阶段的不被重视，不能说明该协定本身有问题，而只能显示中俄经济关系的深层发展还存在某些障碍，使两国经济之间未实现有机结合，未形成强劲需求。这意味着我们的专业人士还应该在更多方面查明原因，比如文化上的原因、民族心理上的原因、政治上的原因、不同的经济模式上的原因等。
　　对于我国对俄投资者而言，所有的法律工具都是不该忽视的。仅从目前看，《中俄保护投资协定》没有受到应有的重视。在民间经济交往中，这项协定还远没有发挥其作用，一个主要的原因是很多人还不了解它，政府的相关宣传也缺乏力度。另外，它也显示出在中俄关系中一个普遍存在的问题，即在公法关系建设与私法关系及操作机制建设上还存在很大真空，公法法律框架的下面，未能直接与私法操作的具体事实连接上，存在很大空间，有待弥补和完善。
　　
　　
　　[责任编辑：孙连庆]

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