略论《劳动合同法》38条二\三款的法律适用_劳动合同法全文
时间：2019-01-21 03:34:53 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要:2008年5月1日起施行的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》,较为引人注目的亮点之一就是将劳动争议的申诉时效由《劳动法》规定的六十日延长到一年。由于《调解仲裁法》并未就该法溯及力的问题进行规定,一般认为该法应当自颁布之日(2008年5月1日)起生效。但于2008年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动合同法》对于溯及力的问题作出了“从新兼从旧”的规定[1]。由此引伸出一个问题,程序法(《调解仲裁法》)上的时效没有溯及力,实体法(《劳动合同法》)上的部分权利义务有从旧性,假设某个案件的矛盾是新法之前既已存在,在新法施行后提起仲裁,那么在程序和实体上应当如何适用。本文即以《劳动合同法》第38条一款二、三项的实体权利为出发点,讨论在相关法律的适用问题。
关键词:劳动合同;法律适用;调解仲裁
中图分类号:D57文献标识码:B文章编号:1009-9166(2010)017(C)-0083-01
《劳动合同法》第38条规定,用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
(二)未及时足额支付劳动报酬的;
(三)未依法为劳者缴纳社会保动险费的;
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;
(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。
从法律列举的情形看,该条款赋予劳动者即时解除权(有称特别解除权),是基于特定的事实发生,劳动者享有单方解除的权利。但反观《劳动合同法》第39条用人单位的单发辞退权,在实践中该二者有可能存在实际的冲突。假使用人单位确实存在38条一款(二)(三)项的情形,劳动者未作告知(抑或口述辞职)即离开单位,而之后用人单位又依照第39条将之辞退,此种冲突发生之后,职工依照《劳动合同法》第46条主张经济补偿金,是否应当获得支持。再有一类情况,假设用人单位曾经存在不交保险的现象,但后来在某个时间点上开始缴纳,职工对之前未交保险的期间提出质疑,进而要求解除合同,是否需支付经济补偿金?
笔者认为,38条设置的解除权,是实体性条件,要想对照46条规定获得经济补偿金,劳动者还需履行一定程序性义务,如未尽程序义务,劳动者将有可能丧失获得经济补偿的权利。
1、劳动者依38条一款(二)(三)项而解除劳动合同,需进行申告
以一般民法原则,解除权是指权利人仅凭自己的行为即能引起某种民事权利产生、变更、消灭的权利,归属于形成权的体系。劳动合同解除权亦如此,需凭当事人的行为而使法律关系发生变动。而行为需要通过一定的方式进行表达,才能使对方知悉,亦得保护法律关系的稳定。为了保证行为的效力,笔者认为应当以书面通知方式为要式。由此可以避免劳动者口头解除合同后,单位以旷工为由解除劳动合同的矛盾。假设职工依据该二项的内容口头向单位解除合同,手头由无告知的证据,过后,单位以旷工为由而解除职工,此时会产生适用第38条还是适用39条的争议。笔者认为,假使职工不能证明在先行使了解除权,则应当按照39条的内容,审查该解除行为的正当性,由此,职工在依据该二项行使解除权时应当以书面方式送达,避免权利的丧失。
2、依该两项而解除合同,需在1年的时效内提出
依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定,劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
从该两款看,劳动争议仲裁分为一般时效(1年),特殊时效(不限)两类情形。特殊时效适用的范围仅限于未解除合同时的工资争议,故除此之外都需适用1年的普通时效。而《劳动合同法》第46条的经济补偿金的追索权亦应受此时效约束。38条一款(二)(三)项列举的行为都带有具体行为特征,劳动者依据此而解除劳动合同,必须建立在具体侵权行为发生后的一定期限内,亦即侵权行为完结之日起1年内,若该两类侵权行为完结1年后,劳动者再以此为由解除合同要求经济补偿,应当超过申诉时效,丧失胜诉权。假使一个单位在建立初期确实存在欠交保险,欠发工资的情况,但随着企业的发展完善,各类保护逐渐完善,职工若干年后,再依据多年前的侵权行为要求经济补偿,亦会造成企业用工关系的不稳定性,若支持该类要求,会导致指引上的模糊,企业不守法也是要补偿,改正之后还是要补偿。
结束语:综上,确定《劳动合同法》38条(一)(二)项解除权背后的程序意义,具有重要作用,对经济补偿金类的劳动争议而言更具指引意义。
作者单位:江苏省如皋市人力资源和社会保障局
