浅析实行行为着手的认定
时间：2021-07-09 00:03:16 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要 实行行为着手是犯罪实行阶段的起始点，对实行行为着手的判断是实行行为认定的中心问题。实行行为着手关系到行为人行为的可罚性和刑事责任的轻重，同时也是划分犯罪未遂与犯罪预备的分界。大陆法系国家刑法理论中对实行行为着手的认识主要有主观说、客观说和折衷说等三种学说，我国刑法理论对实行行为着手的认定也存在着形式客观说、实质客观说、主客观统一说和综合标准说等不同的学说观点。本文在对各种学说观点进行综合分析的前提下，对实行行为着手的认定标准和定义提出了自己的见解。
关键词 实行行为 着手 认定
作者简介：秦顺、刘芳利，四川师范大学法学院。
中图分类号：D924.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-284-02
一、大陆法系国家关于实行行为着手的学说及其评价
实行行为着手是划分犯罪预备与犯罪未遂的界限，也是实行行为的开始。其理论和实践意义都十分重大。在理论上对实行行为的着手的认识也有所不同，主要有以下几种主张：
（一）客观说
客观说与主观说相对立，该说立足于古典学派，以客观主义刑法理论为基础，强调行为本身的重要性。在此基础上，关于实行行为着手的客观说认为应该以客观行为及其危害为基础来确定实行行为着手的认定标准，该说又可以分为形式的客观说和实质的客观说。
1.形式的客观说。此种学说从构成要件行为出发，认为只要行为人开始实施了符合犯罪构成要件的部分行为即着手。形式的客观说从法的规范形式的立场来理解实行行为的着手，该说认为行为人的行为只有符合刑法法规所规定的构成要件时才构成犯罪，实行行为的开始只能是行为人实施了符合具体犯罪构成要件的部分行为，只有这样才是符合罪刑法定理念的。然而该说为了在形式上符合罪刑法定原则，忽视了法的规范背后所要保护的法益。对其批判主要有以下几个方面：第一，犯了同义反复的逻辑错误。该说主张实行行为是符合犯罪构成要件的行为，只有当行为人实施了部分符合具体犯罪构成要件的行为时，才能被评价为着手，但是该说对什么才是符合犯罪构成要件的行为并没有回答。第二，对着手的认定推迟。该说完全依照刑法分则条文中所描述的客观行为标准来认定实行行为的着手，缩小了犯罪概念中行为的范围，从而导致认定着手的时间推迟。第三，在实践中难以操作。该说在形式上虽然符合罪刑法定原则，然而完全以客观构成要件为判断标准，难以操作，不能准确的区分犯罪预备和犯罪未遂。
2. 实质的客观说。该说是目前占主导地位的学说，它与形式的客观说的观点有所不同，这种学说认为实行行为的着手是从行为人的行为对构成要件所要保护的法益侵害产生了直接的危险为开始，在客观上不要求发生构成要件的结果，但重点强调对法益的直接侵害。因为行为无价值论与结果无价值论对“危险”的理解不同，所以实质的客观说内部又存在分歧。实质的客观说从危险的角度阐释着手，但也因其判断标准不明确和容易扩大未遂的处罚范围而受到批判。
（二）主观说
该说立足于行为人的主观意图，认为犯罪是行为人危险性格的外在表现，行为人实施犯罪是行为人本身的原因造成的，刑法处罚的应该是行为人的危险性格即犯罪意思。主观说是主观主义刑法的集中表现，强调对行为人主观危险的处罚，认为当行为人犯罪的意思表露于外部的客观行为时就可以对其进行处罚。在着手问题的确定上主张不仅要考虑行为人的客观外部行为，还要考虑其实施行为时的主观意图。
此说在认定实行的着手时，重视行为人的主观意图，但它太过强调行为人在主观方面的作用，从而忽视了行为本身的客观事实，容易导致主观归罪，混淆了实行行为着手与犯罪未遂的界限，扩大了未遂的处罚范围。在理论基础上，该说立足于主观主义刑法立场，将行为人的犯罪意思作为未遂犯的处罚对象，忽视了刑法的机能和犯罪行为的本质在于对法益的侵害，与罪刑法定原则相背离。
（三）折中说
危险的行为时即为犯罪的着手。折中说虽然考虑到了主观与客观两个方面，但它并没该说判断行为的着手不再是依主观或客观的标准，而是在对主观说和客观说进行调和的基础上作出判断，主张从行为人的犯罪意图和客观行为两个方面来判断实行行为的着手。认为当行为人表露出犯罪意图，并实施了具有法益侵害紧迫有将二者有机的统一起来，因而存在着以主观说为基础的折中说和以客观说为基础的折中说的区分，所以该说同样受到学者的批判。
二、我国刑法学界对实行行为着手的观点
（一）形式客观说
形式客观说对大陆法系国家刑法理论中的主观说、实质客观说与折中说进行了批判。形式客观说主张主观说的观点不可取，它偏重于行为人的主观危险性而脱离了客观行为；实质客观说所认为的“实行行为具有侵害法益的紧迫危险性”并非一种现实的和具体的危险，而仅仅是一种抽象的危险；折中说仅把主观说和客观说二者进行混合，并没有达到真正意义上的主客观相统一的标准。因此，该说认为实行行为着手是行为人在其主观犯意的支配下，逐步实施刑法分则所规定的符合具体构成要件的行为。其中，构成要件的行为主要是刑法总则和刑法分则中所规定的行为。
（二）实质客观说
该说认为形式客观说没有从本质上抓住实行行为着手的特征，而只是停留在表面现象的研究，主张对实行行为着手的理论研究应该从实质的层面进行分析，实行行为是犯罪行为的核心，犯罪行为的本质在于对刑法所保护的法益产生了侵害。因此该说认为实行行为着手就是行为人实施了对刑法所保护的法益产生了紧迫而现实的危险性的行为。
（三）主客观统一说
此学说主张实行行为着手是指行为人已经开始实施了刑法分则条文所明确规定的某种具体罪名的犯罪构成客观方面的行为，它是主客观相统一的结果，具有两个方面的特征：在主观上，行为人已经产生了实施犯罪的主观意图，并且已经能够通过行为人外在的客观行为表现出来，这种主观意图不同于预备阶段的主观意图，它是预备阶段意图的进一步发展和加强。 在客观上，行为人已经开始实施了符合具体犯罪构成客观方面的行为，此时的行为和为犯罪准备工具、创造条件时的预备行为不同，它是直接地接触或者靠近刑法所要保护的直接客体，或是让直接客体面临着现实而紧迫的危险。
