职业资格证治理法治化研究
时间：2021-04-02 08:03:15 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
内容摘要：职业资格证的滥用和泛化是存在于我国行政法治中的重大症结，因而成为近年来我国行政系统所要根治的热点问题。自2013年以来，国务院着手取消各部门制定的大量职业资格许可和认定事项，目前已公布取消了434项职业资格许可和认定事项。然而，职业资格证的治理是法治范畴的问题，只有从法治的角度对职业资格证的治理进行判断，并将它纳入法治系统之中，问题才能够得到彻底解决。为此，职业资格证的治理也应当纳入法治政府的范畴之中，应该纳入行政法治的全过程之中，执业资格证的治理应当分阶段进行。具体而言，通过职业清单将合理的职业资格证予以保留；职业资格证的治理应当与标准化法的标准相契合；要将职业资格证更多的视为法律范畴的问题，而不是视为行政范畴的问题，就是将职业资格证的确定权放在立法机关手上；将职业资格证确定的具体事项交给该职业本身去制定和规范。
关键词：职业资格证 行政许可 行政权规制 职业资格证治理
一、问题的提出
我国行政法治近年来有了长足的进步，尤其在党的十八届四中全会对依法治国进行顶层设计以后，我国行政法的法律规范体系、法治实施体系、法治监督体系和法治保障体系都在不断地完善和进步。〔1 〕然而，我国行政法治还存在着诸多需要解决的问题，在笔者看来，有三个方面的问题还非常严重地制约着我国行政法治：一是行政权的过度使用。其是指政府行政系统更愿意用行政高权履行管理职能，更愿意以行政管理的思维推进行政法治，而不是以行政执法的思维推进行政法治。对于这一问题，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》就明确指出：“坚持法治国家、法治政府、法治社会一體建设，实现科学立法、严格立法、公正司法、全民守法，促进国家治理体系和治理能力现代化。” 〔2 〕而近一两年来，这种现象并没有得到很好解决，这其中有着深刻的历史原因。我国行政法所选择的是管理模式而不是控权模式，这种管理模式必然凸显行政系统运用行政高权进行行政治理，而不是用社会自治的方式进行行政治理。在管理模式下，“行政法规范还规定作为管理对象的企事业单位和组织的建立、变更和撤销的程序，调整它们和国家管理机关的相互关系，调整管理对象的许多方面的活动”。〔3 〕二是重许可、轻监管的传统管理方式并没有彻底得到解决。2003年制定《行政许可法》时学界和实务部门就注意到了这个问题，即政府行政系统非常乐意设定行政许可，就是为行政相对人设置一定的门槛，设定一定的障碍，通过这样的设定使政府行政权的行使更加简单。也许有些方面的许可是应当的，但是必须有与许可相适应的后续的监管，若仅仅有许可而没有相应的监管，其结果便会给行政秩序带来更大的混乱。我们注意到行政系统的监管行为与许可行为相比是相对单薄的。对于这一状况，李克强总理曾经指出：“众所周知，花样百出的职业资格准入，极大地抑制了大众的创业就业。可为什么部门一些具体管事的同志仍不愿意放开这些准入？不客气地说，因为有些职业资格许可可是收费的、养人的，再说不好听一点，也不排除有寻租的。” 〔4 〕这充分表明行政系统的执法思维是重许可、轻监管的思维。三是行政理念滞后。从全球范围看，行政法治的发展经历了若干不同历史阶段，从管制行政到放松管制，到给付行政，到合作治理，每一历史阶段都有它特定的内涵，都有它相应的时代精神。在目前情况下，诸多法治发达国家已经强调行政法治的给付属性，这个属性与现代福利国家是相契合的，与行政法的社会化是相契合的。它要求政府行政系统不能够简单地利用行政高权对社会生活进行干预，对市民社会进行管制，而是要采取积极的态度为社会提供公共服务。在笔者看来，我国行政系统中诸多行政主体的管理理念还停留在管制阶段，没有进入给付行政的行政法治阶段。行政主体常常通过为行政相对人设置门槛的方式履行管理职能，而不是主动地为行政相对人提供公共服务。上述三个方面是我国行政法治存在的问题，也是我国行政法治今后应当解决的问题，而这三个问题基本上反映了我国行政法治目前的背景和状况。应当说，职业资格证的乱象正是行政法治这三方面问题的集中写照。“集中表现为考试太乱、证书太滥：有的部门职业资格设置名目繁多、重复交叉；以职业资格为名随意举办考试、培训、认证活动，乱收费、滥发证，甚至假冒权威机关名义组织所谓职业资格考试并颁发证书，牟取暴利；一些机构擅自承办境外职业资格的考试发证活动，高额收费等。” 〔5 〕
因此，职业资格证的治理是近年来我国行政系统所要解决的热点问题。自2013年以来，国务院着手取消各部门制定的一些职业资格许可和认定事项。2016年12月8日国务院印发了《关于取消一批职业资格许可和认定事项的决定》，目前已公布取消了434项职业资格许可和认定事项。〔6 〕这意味着我国行政系统关于职业资格的治理达到了一个新的境界。然而，职业资格证的治理是法治范畴的问题，只有从法治的角度对职业资格证的治理进行判断，并将它纳入法治系统之中，才能够很好地解决问题。正如李克强总理在2017年5月24日主持召开国务院常务会议时指出的：“现在新职业、新业态这么多，政府一定不能上来就管死，更不能再延用老办法，一个一个发资格证。”“该监管的必须监管到位，但该取消的职业资格许可和认定，一定要坚决取消。在这方面，政府必须管住那只‘闲不住的手’！”正是在这样的背景下，笔者拟对职业资格证的弊害、泛化原因、治理对策等进行较为系统的研究。
二、职业资格证基本原理
职业资格证是指由行政系统颁发的行政相对人所持有的从事某种职业、行业或者特定工作的证件。其一，它发生于行政管理和行政执法中。职业资格证与一个国家政府行政系统的管理职能密不可分。一方面，政府行政管理是职业资格许可证存在的前提条件，没有行政管理，职业资格证就失去了存在的空间；另一方面，职业资格证是政府行政系统履行管理职能的基本手段，通过职业资格证，政府行政系统为行政相对人分配社会角色、分配管理过程中的权利和义务。在现代法治政府中，行政管理已经被行政执法的概念所取代。即是说，政府行政系统的管理职能以行政执法的形式得以体现，而职业资格证在当下的行政法制度中就自然而然地归入行政执法的范畴。在市场机制下行政执法存在着诸种类型，其中管制型行政执法就与市场机制有着天然的联系。“作为政府治理的一种工具，特许尽管谈不上新颖，却在最近变得更加重要起来。今天，从伦敦巴士到法律援助，从有限电视到当代社会价值观所依赖的国家彩票，在这些形形色色的领域之内，特许都被付诸实施。” 〔7 〕而职业资格证便有效地支持了管制型行政执法，这是职业资格证存在的大背景，也是我们分析职业资格证的立足点。其二，它属于行政许可的范畴。行政许可是行政行为的一种，在行政行为体系中处于非常特别的地位。正如有学者在界定行政许可时所指出的：“行政许可，是指行政主体根据行政相对人的申请，依法准予申请人从事特定活动或实施某种行为的行政行为。” 〔8 〕由此可见，行政许可这一行政行为有着自己的质的规定性，它以法律或者行政系统所设定的禁止状态为前提，这种禁止状态的解除便需要行政许可行为。职业资格证作为行政许可的一种，自然而然地包含着政府对某种禁止状态的解除。深而论之，行政相对人持有职业资格证便意味着它在该行业中有了一定的行为自由，有了一定的为某种行为或者不为某种行为的资格。我国行政许可法认可了职业资格证这种行政许可的类型或者方式。〔9 〕其三，它是法律性证书。在当代行政法治中，相关社会主体都持有这样或那样的证书。有人作过统计，一个普通公民一生中所持有的证书大概有一百四十多种，这种不同类型的证书是公民参与当代社会生活的基本手段。需要指出的是，在作为个体的公民所持有的一百多种证书中，有些具有法律上的属性，有些则不具有法律上的属性。例如，行业组织为行业成员所颁发的证书就不具有法律上的属性，也许这样的证书在民事法律运作中有一定的价值，但它们不具有公法上的价值，不具有行政法上的证明意义。而职业资格证则与之不同，它是一种具有法律属性的证书，一个社会个体持有这样的证书，它就享有了公法上的某种资格进而获取相应的权利。上述三个方面是我们认知职业资格证的基本切入点。具体而论，职业资格证有下列内涵。
