行政隐蔽调查的法律空间

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　　[摘要]行政隐蔽调查是行政机关故意不告知当事人和外界调查取证的行为、隐蔽调查可以满足行政机关调查取证的实际需求。然而，隐蔽调查会侵害当事人的合法权益，也容易转化为诱惑调查。为解决这一矛盾，隐蔽调查需要在措施和实施范围上被限定。在现行法律框架下，隐蔽调查可以采用直接观察、乔装调查、从其他行政机关处获取、向第三方社会主体调取和通过行政举报获取等方式。在实施范围的限定上，行政机关只有在需要主动查明事实，且公开调查无法实现调查目的的情形下才能考虑适用隐蔽调查。同时，隐蔽调查的实施还必须要有优于当事人权益的重大公共利益，而且是可被当事人预见到的。
　　[关键词]行政调查；隐蔽调查；法律空间
　　[中图分类号]D925
　　[文献标识码]A
　　[文章编号]1006-0863（2015）05-0125-07
　　一、引言
　　行政机关在执法过程中有这么一种调查取证的方式，即行政执法机关的工作人员，在难以公开取证的情况下，故意隐瞒或者不表明执法者身份，甚至以其他人员的身份接触行政相对方，从而取得相关证据材料的行为。本文将这类调查称之为隐蔽调查，也可以称为秘密调查、秘密取证。这一调查取证的方式最显著的特征即为执法人员在调查取证过程中故意不告知当事人和外界凋查取证的行为。现实中，这类调查取证并不少见，例如在安徽省舒城，交警就采用“潜伏”等待的方式查处无证驾驶报废车辆运输学生的违法行为；河南省保监局为了应对银邮代理市场问题多、风险大的现状与监管难以有效覆盖基层市场之间的矛盾，采用了以“暗访”为主的调查方式，即通过“望、闻、问、切”了解市场情况，广泛搜集相关信息和资料，从代理网点的保险产品宣传资料印制、保险内容、展板宣传内容、产品讲解介绍，以及银行柜面人员对产品的熟悉程度等进行全而了解。然而，我国目前的立法中对于行政机关的隐蔽调查尚缺明确的规定。那么，这种隐蔽调查是怎样出现的，在现行宪法和法律下有没有存在的空间？这便是本文试图回答的问题。
　　二、行政隐蔽调查：法治的内生矛盾
　　（一）行政隐蔽调查的实践需要
　　1.行政机关在行政决定做出之时要有确切的证据作为事实依据。行政机关的调查活动主要是为了获取行政机关展开相关活动所需要的信息，能否对事实情况有准确完整的把握直接影响了行政机关最终做出决定的正确与否。基于这一认识，我国《行政处罚法》第4条第2款中强调行政机关设定和实施行政处罚“必须以事实为依据”，《行政许可法》第34条第1款要求行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。行政机关如果在事实认定上没有尽到相应的义务，则会因此承担法律上的不利后果。根据《行政复议法》第28条第1款第3项和《行政诉讼法》第54条第1条第2项的规定，行政行为事实认定不清，主要证据不足的，会被撤销或者部分撤销，同时行政机关有可能会被责令重新作出具体行政行为。
　　2.在某些常规调查方法不能发挥作用的情形中，隐蔽调查可以帮助行政机关获取所需的证据。有学者根据我国现有的法律规范进行总结，在行政机关执法的调查活动中，我国行政机关主要可以使用的调查方式为：询问当事人和证人、讯问违法嫌疑人、向有关单位或个人调取资料、责令当事人提供证据材料、检查、现场勘验、鉴定、听证。这些列举的调查方式主要是以公开性为基本要求的。这些执法方式可能遇到的困境有：第一，公开执法会使违法人员采取相应的措施规避调查。如在乌鲁木齐市卫生部门对非法行医的整顿中，无行医资质的“黑”诊所一看到身着执法服的执法人员，便立即停止营业、关闭诊所并转移主要的医械器材、药品。在这种情况下，执法人员很难取得充分的证据证明其无证行医的违法行为。第二，在证据不易于保留的情形中，行政相对人隐匿、销毁和伪造的行为会给执法造成干扰。如在海事执法过程中，除了事后证据难以保存、技术性要求高之外，当事人为了逃避责任追究对证据进行隐匿、销毁和伪造，就是行政执法取证的一个重要障碍。第三，某些领域内限于行政执法成本，公开调查不能满足执法的需要。这些领域有食品、药品、环境、交通管理等。它们的主要特征为涉及重大公共利益、执法对象数量多、执法对象的分布范围广泛等。采用公开执法调查，不仅行政机关需要采取事前通知、事中出示身份证件、听取当事人意见等程序，也需要被调查人的积极配合。在这些领域中，行政机关如果完全依靠公开调查，不仅造成过高的执法成本，而且也会给被调查人带来负担。在此情况下，行政机关必须就有限的行政执法资源的使用做出选择。然而，选择性调查会存在行政不作为和不符合平等原则的问题。此时，行政隐蔽调查因为其隐蔽性，省略了公开调查的程序，也不需要被调查人的配合，相对而言，比较便捷，可以缓和执法需求和执法成本之间的关系。
　　此外，行政隐蔽调查还有助于行政机关获取客观、真实的证据材料，在某种意义上还能提高行政效率、避免不当干预、实现公平。
　　（二）行政隐蔽调查可能出现的负面作用
　　1.隐蔽调查可能对公民包括住宅权和通信秘密在内的隐私权造成侵害。在现代社会中，国家不得干预、侵害公民特定的自由和自由空间，对于行政机关而言，没有法律上的依据，行政机关不得侵害公民的自由。然而，行政机关隐蔽调查的不当使用就会对公民自由权中的隐私权造成侵害。隐私权这一概念不仅包含了私人空间不被侵犯的意思，同时也包括了公民个人信息的“自我控制权”和“自我决定权”。隐私权目前在我国法律规定中仅明确出现于《侵权责任法》第2条第2款。但是，我们从我国宪法现有规定中可以推导出隐私权的基本权利属性。如第39条规定“公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入”。第40条中规定“除因国家安全或追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”。行政机关展开行政调查主要是搜集当事人的相关信息。公权力势必会介人到公民私人生活的领域中。在正常的调查程序中，当事人可以知晓行政机关对其展开的调查活动。除了被强制调查之外，当事人还有权拒绝行政机关的调查，以保证其个人空问不受到侵扰。但是，在隐蔽调查中，当事人并不知晓行政机关的调查行为，难以及时采取相应的措施以阻止行政机关对其私人领域的介入。如果制度上没有相应的限制，行政机关通过隐蔽调查对于当事人个人空间会形成过度的介入，使公众的个人空间完全暴露在行政机关面前，从而构成了对公民隐私权的侵害。

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