代孕子女监护权纠纷中的利益衡量及法律路径选择
时间：2021-03-21 08:04:07 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
【主题导引】随着人工辅助生殖技术等新技术开始适用于临床医学领域，我国当前出现了不通过自然的性行为而受孕生殖子女的方式。而“二孩”政策的放开，进一步刺激了社会公众对代孕的需求。在巨大的社会需求之下，越来越多的人签订了代孕协議，代孕已逐渐发展成为一个备受关注的灰色产业。由此不但引发了父母亲法律地位、家庭的概念等传统伦理问题争议，也对当前固有的亲子法律关系、监护关系、未成年人合法权益保护等法律法规及政策带来强烈冲击，也日益凸显出法律对其进行规制的必要性。而国内首例代孕监护权纠纷则将人们对于代孕的关注推向高潮，代孕应否合法化以及如何处理代孕所生子女的监护权问题，成为人们探讨的两个热点问题。
为了更好地解决代孕子女的法律地位及代孕子女法律保护的问题，本刊特邀国内首例代孕监护权纠纷案二审法官、生命科学研究教授、婚姻家庭法教授通过个案，共话代孕背景下的亲子关系确认、未成年人监护等问题，以期为代孕子女的保护提供可供参考的指引，同时也为推动国家对这一特殊群体的保护政策出台，提供参考。
全国首例代孕监护权纠纷二审法官侯卫清在推翻一审判决时指出，在代孕行为非法，但代孕子女无罪的前提下，如何“戴着脚铐跳舞”，在无法律规定前提下，权衡诉讼双方条件和诉求，保护无辜未成年人的利益成为主审法官必然要解决的问题。二审法院根据利益衡量理论优先确定了未成年子女利益最大化原则。在尊重上述前提下，通过法律拟制的路径和法律技术合理解释“继父母子女关系”这一关键性概念，从而破解了当前无血缘关系“母亲”的身份之惑，妥善解决了具体案例中子女与父母关系的问题，从而为案件的顺利判决提供了基础。侯法官认为，法律的生命不在逻辑而在经验。二审判决更注重从法社会学的观念出发，强调司法对社会现实的回应性，对于社会上出现的新类型问题，在法律缺乏明确规定的情况下，司法应发挥其能动性，在现有法律框架下通过合理运用法律解释的方法，作出既符合法律规定，亦合乎人伦常情的判决。
针对代孕子女的归属，上海社科院生命法研究中心刘长秋研究员系统梳理了当前理论上存在的分娩说、血缘说、意愿说以及子女最佳利益说四种学说。同时，刘长秋研究员经过对英美法系、大陆法系国家及地区关于代孕问题的法律规制比较后认为，绝大多数国家在这一问题上都还在坚持和固守分娩为母的伦理与法律标准。在综合借鉴西方国家关于代孕子女归属的规定后，刘长秋研究员结合我国代孕的现状与法律规制情况提出，我国也应当坚持分娩为母的标准，这是在综合考量权利义务相适应、坚持分娩为母的原则有助于防范代孕泛滥、分娩为母的原则没有被替代等情况下做出的最优选择。刘长秋研究员认为，上述原则只有在无法找到代孕母亲或代孕母亲拒绝抚养孩子的情况下，基于孩子健康成长需要之考量，才宜由法院判令孩子由委托人以收养的方式获得孩子的监护权。刘长秋研究员同时跳出个案，认为立法是处理代孕纠纷最为直接的方式，今后我国应加强人类辅助生殖技术方面的专门立法及相关立法，以保障该技术的健康发展。
婚姻法许莉教授认为，探讨代孕所生子女的地位，需厘清亲子关系成立的基本法学理论。随着人工生殖技术的发达，亲子关系认定规则日趋复杂化。同时，由于法律对代孕态度的变化，代孕所生子女的身份确认规则处在不断变化之中。在当前我国禁止代孕行为的立法之下，审判机关应根据当前民法通则、婚姻法等法律规定对亲子身份进行合理规制。针对一审、二审法院关于代孕子女归属权的不同，许莉教授认为，一审法官与二审法官的角度不同导致的结论大相径庭：一审法官恪守了亲子关系法定性规则，坚持在现有法律框架内进行逻辑推导，导致委托人不能取得亲权，这与我国禁止代孕行为的现行立法态度一致，体现了否认代孕行为的价值取向；而二审法官从子女最大利益出发，对“继父母”这一法律概念进行了扩充解释，进而认定被告以继母身份享有监护权。许莉教授认为，无论立法是禁止还是许可，代孕子女的身份认定都需要司法裁量权的辅助。对代孕子女身份的确定，没有最佳选择，只有利益侧重。（田相夏）
【内容摘要】利益衡量理论是在批判传统法学及概念法学的过程中发展起来的法学方法论。利益衡量的实质是一种裁判中的思考方法，在法律规定不明确或者存在漏洞的情况下，严格按照概念法学的形式逻辑推理无法获得公正妥当的裁判结论，而需要裁判者通过利益衡量先寻求一个妥当的结论，然后再从法律规范中寻找根据，并运用法律解释的方法对现有法律规范作出合理解释或者填补法律漏洞，从而弥补成文法的缺陷，实现对具体案件的妥当处理。全国首例代孕子女监护权纠纷案即面临“法无明文规定”的情形，二审法院根据利益衡量理论确定了未成年子女利益的优先保护地位，在此基础上运用扩大解释“有抚养关系的继父母子女关系”这一法学概念的法律解释方法，完成了法律路径之求证，从而使得判决结论更具妥当性及合理性。
【关键词】亲子关系 拟制血亲 监护权纠纷 人工生殖 代孕 首例代孕纠纷
代孕问题一直是社会普遍关注的热点问题，不仅受到伦理学界和法律学界的高度关注，也为普通民众所关心和热议。根据2012年中国育龄女性生育环境抽样调查，中国大陆的不孕不育患者已超过5000万，占育龄夫妇的15%，与20世纪70一80年代相比上升了10倍，不孕不育已是一个相当严重的社会问题。相较于代孕的“刚性”社会需求，2001年卫生部的《人类辅助生殖技术管理办法》中明确规定禁止代孕，但上述规定仅为部门规章，效力层级较低，规范对象乃是各类医疗机构及医疗从业人员。而2015年12月的《计划生育法修正案》中最引人关注的一点是，草案中禁止代孕的内容在正式修正案中被删除，此举似乎给人以某种解读，即将来代孕会有条件地合法化。同样是在2015年，国家卫计委等12个部门联合制定方案，从4月至12月在全国范围内开展了大规模打击代孕专项行动。故此，对于《计划生育法修正案（草案）》中禁止代孕内容的删除，我们也许并不能作过于乐观的解读，而只能理解为出于慎重起见法律暂不做规定，但不做规定只是为将来留下了空间，并不意味着目前会对此予以放宽。笔者从审理的一起代孕子女监护权纠纷案出发，谈谈其中的利益衡量及法律路径选择等问题。
