新《民事诉讼法》中行为保全制度的完善

时间：2021-03-05 00:02:04　来源：雅意学习网本文已影响人

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　　【摘要】新《民事诉讼法》第100条民事关于行为保全的规定较原则，缺乏具体操作性。笔者通过对行为保全制度的证明标准及审理程序方面进行阐述。运用比较研究的方法，通过学习借鉴，对以上理论设计与实践运用的不足试提出建议的新思路。
　　【关键词】假处分;行为保全;财产保全
　　修改后的《民事诉讼法》引入行为保全制度，实现了立法上的突破，但是民诉法中关于行为保全制度的规定过于笼统，并没有针对行为保全进行特别规定，更多是参照财产保全的制度模式，同时在行为保全的申请、审理、救济等方面没有进行区分规定。
　　一、民事行为保全的界定
　　行为保全是我国民事诉讼理论对行为保全特有的概念，并非对这一制度的统一认定。英美法系的中间禁令制度，大陆法系的假处分制度都对行为的临时救济进行的规定，与我国“行为保全”规定相对应。行为保全是指在民事诉讼中，为了保障生效判决的内容切实得到实现，避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院依他们的申请，命令相关当事人为一定行为或不为一定行为的民事特别程序。
　　为更好理清行为保全的内容，通过与相关制度的以下比较，对行为保全进行界定：
　　二、对德国行为保全相关制度的分析与借鉴
　　1、德国的假处分制度分析
　　德國民事诉讼法中规定了两种保全制度：一是假扣押制度，二是假处分制度。其中假扣押制度相当于我国的财产保全，是指为保证将来生效判决的顺利执行，当事人请求对相应的财产予以保护，法院通过查封、冻结、扣押等强制措施，维持争议财物所处状态。假处分制度则类似于我国的行为保全，是指为了避免权利受到更大的损害，当事人申请法院责令被申请人禁止为一定行为或履行一定行为，维持当事人之间暂时的权利义务状态。
　　对于假处分制度，德国民事诉讼法根据功能的不同，理论界进一步分为确保性和定暂时状态的假处分，二者之间的区别如下：
　　此外，德国的假处分在申请、审理、救济等方面均在法律中做出了细致的明文规定。法院受理原告的假处分申请后，可以根据案件的紧急程度，进行书面审理或采取法庭审理的方式进行审查，从而做出支持或否定申请的裁定或判决。若当事人在诉讼前提出假处分的申请，法院做出的假处分具有一定的时效性，申请人须在假处分失效以前向法院提起诉讼。假处分的具体内容由法官自由裁量决定，通常是命令被申请人履行行为或禁止行为。假处分的裁判一经做出，原则上不会因被申请人提供反担保撤销。德国对于假处分的执行则适用强制执行程序，被申请人若拒不履行假处分所规定义务，会被处以一定数额的罚款;情节严重的，将对其釆取拘留、拘役等限制人身自由的强制措施。
　　2、与德国行为保全制度的比较分析
　　（1）行为保全与财产保全不同制度分别规定
　　我国民事诉讼法将行为保全与财产保全规定在同一条文中，显然与德国对财产与行为的保全分别的规定存在不同，我国民事诉讼法并没有将两种保全制度进行分别规定，而是置于同一条文中，显得不尽合理。
　　（2）平衡双方当事人的权利
　　德国行为保全制度考虑到在做出假处分裁定时，无法对当事人间实体权利义务关系做出裁判，要求能对申请人的权利进行救济，也考虑到了禁令或假处分裁定出现错误可能给被申请人造成的损害的不同情况。而我国民诉法并未对此问题做出明确的规定，救济机制不足，影响当事人自身利益。
　　（3）确保行为保全制度功能的实现
　　为保障行为保全制度功能的实现，德国对于不履行假处分的内容和履行有瑕疵的行为规定了惩罚措施，而我国民事诉讼法尽管对妨碍裁判执行的行为加大了惩罚力度，违反行为保全规定的惩罚措施更多的体现在执行程序中，不存在与行为保全联系密切并相适应的专门保障措施。
　　三、我国行为保全制度的现状不足与借鉴完善
　　新《民事诉讼法》中关于行为保全制度的设计不足：
　　首先，启动程序上的瑕疵。民诉法规定当事人在诉讼过程中可以申请行为保全的同时，也赋予了法院启动行为保全的权力。法院依职权启动与民事诉讼处分原则相违背，不符合我国司法改革过程中诉讼模式由职权主义向当事人主义转变的要求;其次，关于担保的规定不明确。根据《民事诉讼法》第100条第2款和第101条第1款规定，“诉中行为保全是否需要提供担保，可由法院根据案件情况决定;申请诉前行为保全的利害关系人应当提供担保”。立法上将行为保全的担保与财产保全的担保规定在同一条文中，没有做出任何区分，这样的规定显然是不明确的;再次，缺乏审理程序的规定。行为保全的审理程序通常涉及以下内容：应由哪个机构进行审查并做出裁定;需要审查哪些内容;是否应当在受理申请后告知被申请人;采用书面审理还是法庭审理的方式进行审查。对于这些问题，我国的民诉法中都缺乏相应的明确规定，不利于该制度在实践中的有效操作。司法实践中，关于行为保全制度的司法案例，包括最新出台的司法解释并没有关于行为保全明细适用解释;最后，缺乏有效的救济程序。《民事诉讼法》第105条关于错误行为保全的赔偿问题的规定不够明确。赔偿请求是否要以法院撤销错误的行为保全裁定为前提，若法院支持赔偿请求是在撤销行为保全的裁定中一并做出，还是要求被申请人另行提起损害赔偿诉讼等问题没有具体明确。同时，立法仅规定了因申请人的错误造成损害的赔偿，而忽略了法院依职权启动行为保全错误的情况下应当给予的国家赔偿。
　　四、我国行为保全制度的完善建议
　　1、理清行为保全制度与财产保全制度
　　行为保全与财产保全应该进行立法上的分别规定，以免造成行为保全与财产保全法条上的混淆适用，也对司法解释的出台和司法实践中的案件处理产生模糊性影响。同时，鉴于现阶段的统一性规定弊端，司法实践中，需要加强最高人民法院进一步完善司法解释，以适应行为保全的案件类型多样的现状。法院对符合法定条件的行为保全申请应予受理，以提高行为保全的适用率。发挥法官自由裁量的权力，根据基本案情，结合诉讼与非诉法理，综合考量诉讼程序中的各种要素，对是否保全进行自由裁量。

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