【“真实”与“建构”的二元对立】二元对立分析文学作品
时间：2019-04-03 03:21:11 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
［摘要］本文借助发生在凉山彝族地区的三个案例，将国家法与习惯法的关系还原到具体情境中去观察和讨论。文章指出，在规范文本乃至法律运作的现实过程中，由于知识系统、价值观念及具体程序性等差异，国家法与彝族习惯法之间的断裂和冲突现实存在；但同时，在纠纷解决活动中，当事人，第三方“德古”甚至包括国家司法机关在内，都并非囿于二元化的思维模式，而是体现出多元化的规范或权威之间相互利用、配合和弥补的趋势。我们需对学术话语所建构的二元分离加以反思，而超越“二元”模式的真正契机往往不是从立法领域，而是从司法及法律实践领域开始的。
［关键词］国家法；彝族习惯法；二元分离；纠纷解决
中图分类号：C927/D929 文献标识码：A 文章编号：1674-9391（2012）04-0045-05
基金项目：本文为教育部人文社会科学研究西部青年项目“当代彝族地区多元化纠纷解决机制研究”（12XJC820004）；中央高校基本科研业务费专项资金项目“彝族地区多元化纠纷解决机制研究”（11SZYQN03）的阶段成果。
作者简介：李剑（1981-），男，彝族，四川西昌人，西南民族大学法学院教师、法学博士。四川 成都 610041 严文强（1971-），男，汉族，四川新津人，西南政法大学法学院教师、法学博士。重庆 400031
在民间法或者习惯法研究者的理论视域中，“国家法与习惯法的关系”是一个被反复讨论的话题。学者们通常运用“断裂”、“冲突”、“互动”、“融合”这些词汇来概括两者之间的关系，“国家法—习惯法”的二元分离和对立实际上已被默认为一个展开理论的前提。问题在于，理论上对两者关系的概括常因脱离语境而流于空泛：当我们使用“冲突”或“融合”这类字眼时，描述的究竟是法律的规范文本、现实的法律秩序、还是纠纷解决活动中的实际情况？在法律的现实运作过程中，或者立足于法律社会学的视角，国家法与习惯法的二元分离是否真实存在？笔者认为，对于两者关系的讨论，只有立足于具体的语境，才可能得出相对合理的结论，也才能产生现实意义。因此，本文借助凉山彝族地区的三个案例，将国家法与习惯法的关系还原到具体情境中去观察和讨论，以尽量避免预设的理论前提带来的干扰，并得出更接近于真实的结论。
一、国家法与彝族习惯法的隔阂与断裂
“国家法—习惯法”这种二元式的划分，的确有其现实存在的根基。在规范体系的层面，由于国家法律对于习惯法的否定和排斥，两者之间缺乏沟通乃至融合的契机，它们的确存在结构性的断裂。同时，在现实的“社会—法律”秩序中，由于知识系统、价值观念以及具体的实体或程序性安排的差异，两者间的相互抵牾在所难免。在上述意义上，“国家法—习惯法”的二元分离和对立似乎是“真实”存在的。请看以下案例：
案例一 故意伤害致死案（严文强，2008，美姑县）[1]
2000年2月12日晚，美姑县依果觉乡依果觉村水洛和甘铁喝酒。之前水洛的“娃子”（一单身游民，在其家劳动、吃饭）向甘铁要烟，甘铁没有给，谈及此事，水洛认为甘铁不给他面子，两人争吵，被劝开后又继续喝酒。后来两人为倒酒吵架、打架，仍被劝开。此后，水洛两次到甘铁家找他，第一次未果，第二次要返回时，听到藏在楼上的甘铁咳嗽，便冲进楼，与甘铁厮打。打完还摔翻甘铁家的木桶，被甘铁的姨妹叱责，水洛又打她的耳光。甘铁对水洛说，“要打就打我，不要打女人。”两人再次厮打中，水洛从木柜中摸出杀猪刀，甘铁左腰部被捅一刀，水洛逃跑。5天后，甘铁死在医院。当天，双方请来洒库乡达古村的甘铁阿茸、甘铁阿肥和色尔什目三位“德古”①调解纠纷。
甘铁家指出：水洛无故挑衅，不给娃子烟，和解就算了，但他返回去闹，杀了甘铁，要么抵命，要么赔7万元。
水洛家指出：甘铁已死，抵命没必要，水洛跑了，还不知何时回。愿赔3万，若不接受，他们不管。
德古指出：水洛杀甘铁，按习惯法，应抵命，但已跑，还不知何时回。甘铁有四个3－9岁的小孩，不管依道义还是习惯法，水洛家都要赔，3万元了结。双方表示同意，当时付清1万，其余半年付清。没多久，公安局以私自处理刑事案件为由拘留德古，并让甘铁家退还10000元人命金。凶手水洛于2000年6月26日被抓，被判无期徒刑，附带民事赔偿47967元，但直到现在（2008年1月25日），也只赔了1万元钱。
在案例一中的杀人事件发生以后，国家司法机关即迅速介入，据死者的弟弟回忆，公安局当晚就知道此案，并干预其中。既然已经进入国家的司法程序，为什么当事人又用习惯法调解呢？死者的弟弟认为，“公安与那家（水洛）一伙，迟迟不解决，没有给我们交待”，德古也觉得，“公安局明明知道又不管”，因此才用习惯法进行了调解。对于此案，当年参与调解的德古在七八年后仍然感到愤愤不平，他觉得自己为缓和矛盾、避免更大的冲突才干预此事，在妥善解决了纠纷之后，却被公安机关拘留。“公安不应抓我们，他们不管，我们搁平此事，他们又说不能调解，抓我们，他们早说，我们就不调解了。”②在凉山彝区，偶尔存在民间调解人德古因干预刑事案件被拘的情况，原因是由于“越权”触犯了国家的司法权威；但在德古或部分彝区的当事人看来，他们“越权”的原因，却是由于人们认为公安局“不管”或不公正，这彰显出彝族习惯法与国家法在制度和观念上的隔阂与冲突。
根据国家法律的程序性规定，杀人案发生后，公安局需立案侦察，完毕后移交检察院审查，再由检察院公诉至法院审判……这一系列的程序性链条均以抓获犯罪嫌疑人为前提，抓不住凶手本人，程序即无法展开。而在公安局缉拿犯罪嫌疑人期间，受害者一方家支却坐不住了——他们认为公安局没有找双方家支调解纠纷、落实赔偿事宜，这就是在故意搁置案件，就是“不管”。在人们熟悉的习惯法的程序性安排中，无论发生任何案件，涉案家支均应立即寻求调解及赔偿事宜，否则矛盾就可能像滚雪球一般迅速扩大。而人们之所以能在肇事者依然潜逃的情况下解决纠纷，是因为解纷的“主体”是血缘群体家支，而不是个人。由于责任和义务的承担者，以及权利的享有者都是家支，所以无论涉案者本人在场与否，纠纷都能照常解决。在案例一中，公安机关实际上是很“冤”的，在人们认为他们“不管”的四个多月时间，公安干警一直在尽力缉拿凶手③。隔阂和误解造成，不仅是由于两种规范在程序上的差异，同时也是由于“个人本位”与“家支本位”的制度安排和价值取向的不同。
