自由权的受益权功能之省思
时间：2021-07-09 20:00:35 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：住宅自由属于典型的自由权，虽然它也有些许受益权的功能，但并不能从中解读出国家帮助公民获得住宅的义务。自由权的受益权功能理论产生于德国基本法的特定背景之下，并不符合我国宪法的基本权利理论。它混淆了权利与权利的条件，也没有我国宪法文本上的依据。
关键词：住宅自由 基本权利 受益权功能
中图分类号：DF2 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2013）04-0027-08
一、防御权—受益权功能理论的提出
基本权利的分类是基本权利理论上的重要问题之一。在法学上——犹如在其他社会科学上——类型化分析都是从感性认识走向理性认识的一个必要步骤。面对宪法规定的各个单项基本权利，选择适当的方法对其予以归类，归纳和总结各类别基本权利的共同特点，能够在很大程度上加深人们对基本权利现象的认识。美国法学家格雷曾经说过，谁能够对法律进行完美的分类，谁就能获得关于法律的完美知识。①在基本权利分类上，自由权和社会权的二分法是传统上最重要的分类。它是从基本权利的内容入手进行的分类。因为基本权利体现了个人和国家之间的法律关系，是“个人对国家的要求”，②这种要求在内容上体现为两个方面，一是要求国家消极不作为，一是要求国家积极作为。前者被宪法学理论称之为消极权利，主要是自由权；后者则被称之为积极权利，主要是社会权。自由权体现了强烈的防御属性，要求国家不作为；社会权则体现了强烈的受益属性，要求国家积极作为。
自由权—社会权二分法遇到的最大问题，是这种分类无法解释国家对于自由权的积极义务和国家对于社会权的消极义务。一方面，自由权的实现也需要国家的积极作为，例如自由权的实现需要国家提供司法审判义务，如果国家不履行此种积极义务，则自由权无法实现。另一方面，社会权也有着防御国家的功能，例如受教育权也含有不受国家干涉而自由选择教育机构的内容，这是作为社会权的受教育权之防御属性的体现。③从这个意义上说，自由权—社会权的二分法出现了问题，一项基本权利可能同时既是自由权也是社会权，从而带来了分类上的困难，不利于人们对基本权利现象的认识。质言之，因为每项基本权利都具有综合性质，因此每项基本权利所针对的国家义务也具有符合性，有的是积极义务，有的是消极义务，故此很难对国家义务进行体系化和类型化的处理。④
正是面对基本权利的综合性质所带来的基本权利类型化上的难题，有学者提出了基本权利功能的理论，主张通过界定基本权利的功能对基本权利的多重性质进行分层，从而在源头上避免因基本权利的多重性质而带来的其与国家义务对应关系上的多层次性。按照这种理论，各项基本权利体现为三种基本功能，即防御权功能、受益权功能和客观价值秩序功能，与各功能相对应的则是国家所需承担的各项具体义务。⑤防御权功能是指基本权利具有的要求国家不予侵犯的功能，它针对的是国家消极不予侵犯的义务。受益权功能是指基本权利具有的要求国家积极作为从而享受利益的功能，它针对的是国家的给付义务。客观价值秩序功能是基本权利在具备“客观法”之后产生的功能，它针对的是国家保护义务。总体而言，这是“将每一项基本权利分解为几个层次的功能，每个层次的性质都是单一的，该项基本权利在各个层次上所针对的国家义务也是单一的”，“这样，国家义务就可以被类型化和条理化”。⑥
基本权利功能理论的提出，是我国宪法学在新世纪以来关于基本权利理论构建的重要进展，具有极为重要的学术意义。按照这个理论，社会权同时具有防御权功能，而自由权也同时具有受益权功能。不过，这个理论本身并非没有问题，笔者将以住宅自由为例来对自由权的受益权功能进行较为细致的分析。之所以以住宅自由为例，是因为在对住宅自由进行解释时，这个理论的弱点暴露得最为充分。住宅自由本是典型的自由权，国家负有不干涉住宅自由的消极义务，这是宪法学界的通说。不过，基本权利的功能理论却硬要从住宅自由中推导出国家负有帮助公民获得住宅的积极义务，以此来证成“自由权的受益权功能”。实际上，与国家帮助公民获得住宅的义务相对应的是公民的适足住房权，与住宅自由本无规范上的任何关联。因此，在从住宅自由推导出国家负有帮助公民获得住宅义务的过程中，“自由权的受益权功能”这一理论建构扮演了一个非常重要但却是误导的角色。它将权利和权利的条件混为一谈，既没有我国宪法文本上的依据，也不符合我国宪法秉承的基本理论。
二、住宅自由与国家提供住房的义务
就基本权利的属性看，无论从住宅自由条款的文义、规范目的还是它在基本权利体系中的位置而言，住宅自由在性质上都属于自由权。首先，从宪法的文义看，《宪法》第39条第一句是“住宅不受侵犯”，第二句则是对第一句的具体化，即“禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。这两句所指向的对象都是消极性的，即防止国家对住宅自由的侵犯。其次，从历史解释的角度看，我国1975年《宪法》和1978年《宪法》都将住宅不受侵犯与人身自由予以同条规定，⑦这也显示出住宅自由具有与人身自由相似的属性，即自由权的属性。再次，从体系解释的角度看，现行宪法将住宅自由条款列入自由权的规范体系当中，住宅自由前承第37条的人身自由、第38条的人格尊严，后接第40条的通信自由和通信秘密，这显示了宪法对其自由权属性的基本判断。最后，我国宪法学理论将住宅自由列为广义的人身自由的一种，⑧它在性质上属于自由权，这是我国宪法学理论的通说。从基本权利理论上说，自由权的基本功能在于防御国家的干涉，它“体现的也都是个人权利防御国家侵害的功能”。⑨因此，对于住宅自由而言，国家主要承担消极不干涉的义务。
当然，从权利实现的角度来说，国家对于住宅自由并非只承担不干涉的消极义务，在很多情况下国家也负有一些积极义务。按照基本权利的功能理论，这些积极义务分为两种：一是国家保护义务，即国家保护公民的住宅自由免受第三人侵害的义务。例如，我国《刑法》第245条和《治安管理处罚法》第40条规定的关于对非法搜查住宅和非法侵入住宅的刑事责任和行政法责任，就是国家履行保护义务的一种体现。二是国家应当履行的给付义务。国家针对住宅自由的给付义务表现在，当公民的住宅自由受到侵害后，国家负有进行司法审判的义务。这两种义务具有不同的属性。国家保护义务是一种“客观法”上的义务，公民对此并不享有相应的请求权。例如对于住宅自由而言，国家有义务制定相应法律以保护住宅自由，而公民没有要求立法者制定相应立法的请求权。⑩给付义务则不同，这种义务的履行以公民提出请求为前提，它是基本权利受益权功能的体现。正是在这个意义上，基本权利的功能理论认为，住宅自由并非单纯防御国家的自由，它除了要求国家承担消极不干涉的义务外，也要求国家承担一些积极的给付义务。换言之，住宅自由具有一定的受益权功能。
