中国民间对日索赔中的外交保护

时间：2021-07-01 20:02:30　来源：雅意学习网本文已影响人

　　摘要战争受害者对侵害国的索赔一直是国际法上颇具争议的一个热点问题。目前，大多数学者将目光集中在通过受害者个人向侵害国法院提起诉讼的方式获取赔偿，并就此发表了大量的学术论文支撑其主张，但这并未改变受害者一再败诉、权益得不到应有救济的尴尬局面。本文拟通过对国际法上外交保护的论述，将受害者的保护上升为国家间的对抗，以期更好的解决受害者权益保护难的问题。
　　关键词战争受害者索赔外交保护
　　中图分类号：D821文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）07-140-03
　　重庆大轰炸是1938年2月至1943年8月期间，日本空军对中国战时首都重庆地区实行的无差别的轰炸。重庆大轰炸是日军侵华战争中的一个重要战略布署。在实施重庆大轰炸前夕，日军对南京实施无差别轰炸时，在《空袭计划命令书》中明确提出“轰炸不一定要直接击中目标，对敌人造成心理上的恐慌才是要点”；1937年11月，日本制定的《航空部队使用法》第103条明确规定：“战略攻击的实施，属于破坏要地内包括重要的政治、经济、产业等中枢机关。并且至关重要的是直接空袭居民，给敌国民造成极大的恐怖，挫败其意志”。在长达五年半的大轰炸中，日本飞机出动9500多架次，对中国战时首都进行了218次轰炸，共被炸死11889人，炸伤14100人，炸毁房屋17608栋，资产损失难以计数。1948年2月，重庆市政府向行政院赔偿委员会报送的公私财产损失估计为近64亿元（按1937年币值计算），其中私有损失占总损失的99%以上。
　　重庆大轰炸受害者于2002年成立“重庆大轰炸受害者联谊会”，2006年向日本法院提起诉讼，截至目前已在日本经历了21次庭审，但一审判决却仍旧摇摇无期。索赔期间不仅要面对人员不足、经费短缺、内部矛盾、政府缺位等各种艰难，还要面对长达数十年的审判及不容乐观的判决结果，这样时间和精神上的折磨无疑是在大轰炸受害者伤口上撒盐。但对于重庆大轰炸是否属于外交保护行使条件中“国际不法侵害”；外交保护是否必须要求受害者“在外国受侵害”；外交保护的行使方式中是否必须“穷尽当地救济”；中国政府在现在的国际法框架中是否具有行使外交保护的可能性、现实性等等问题都需要可靠的分析和论证。
　　一、重庆大轰炸的国际不法性
　　根据1907年《海牙公约》的《陆战法规和惯例的附属规则》，即“附属陆战规则”，共有56条，包括：给予战俘以人道待遇（第4条）；禁止攻击无防备的城市（第25条）；禁止掠夺（第28条）；对占领军的权力进行限制，如“尊重家族荣誉和权利、个人的生命、私有财产和宗教信仰及其实践，禁止没收私有财产”（第46条）等具体的规则。占领军对占领地居民实施的不人道行为，违反该附属陆战规则。值得注意的是，中国和日本参与签署的1899年和1907年《海牙公约》的两个《陆战法规和惯例公约》序言中均指出，“在颁布更完整的战争法规之前，缔约各国认为有必要声明：凡属他们通过的章程中没有包括的情况，平民和战斗员仍应受到国际法的保护和管辖，因为这些原则是来源于文明国家之间制定的惯例、人道主义法规和公众良知的要求。”由此可推定“平民和战斗员仍应受到国际法的保护和管辖”、区分军事目标与非军事目标的作战原则、占领军不得对占领地居民实施的不人道行为已经成为当时的国际社会普遍遵从的作战原则。
　　此外，日本在1923年2还与英、美、法、意、荷6国达成了《空战法规案》，该条约第22条规定：“以破坏、损毁私有财产造成非战斗人员伤亡为目的的空中轰炸应予以禁止”。1928年，日本签署了63个国家参加签订的“废弃以战争作为推行国家政策的工具”的条约，亦称《非战公约》，该公约第2条规定：缔约国之间的一切争端，不论性质和起因如何，“只能用和平方法加以处理或解决”。再从习惯法的角度看，1868年的《圣彼得堡宣言》主张禁止使用400克以上的炸弹，并提出战争的唯一正当目的是削弱敌人的军事力量，“无谓地增加非战斗人员的痛苦，或者使他们可能死亡的兵器，也在禁止使用的范围之内”。另外，根据1899年的空中轰炸禁止宣言，即《禁止以轻气球或类似的新的其他方法投下爆炸物宣言》，1923年的国际空战规格等已经失效或并未实际生效的规则，以及人类正义和保护弱者等法律理念，。从《海牙公约》到《空战法规案》到《非战公约》再到各种禁止狂轰滥炸的宣言，我们有足够的理由可以认为，禁止对非军事人员进行空中轰炸已成为当时的国际习惯法。
　　外交保护的行使必须建立在一国对另一国国民的国际不法行为和国家责任的基础之上。从前述论证可知，日本对重庆的轰炸不仅违反了中日两国共同参加的《海牙公约》中《陆战法规和惯例公约》的相关规定，也违反了战争当时乃至今日各国仍然必须遵守的“禁止对非军事人员进行空中轰炸”的国际习惯法。因此，日本对重庆无差别轰炸的国际违法性是毋庸置疑的。
　　二、侵害是否必须发生在国外
　　部分学者认为外交保护要求受害者受到的不法侵害发生在国外，重庆大轰炸发生在中国领域内，不能适用外交保护。但仔细探究外交保护制度的发展，我们不难发现如今的外交保护更注重对受害者的保护，不再拘泥于损害的实际发生地。
　　一般认为，外交保护制度最早始于1758年瓦泰尔发表的专著。瓦泰尔认为，国家的权利必须得到维护，不公正的对待一国国民，即是一种间接侵害受害者所属国的国家权利，该国必须对这种不公正的行为，进行报复或实施惩罚，已完成对其国民实施保护的义务。外交保护发展到19世纪末20世纪初为对抗欧美等大国滥用外交保护制度进行资源掠夺和资本输出，阿根廷外交部长、国际法学者卡尔沃提出“卡尔沃条款”，并在其著作《国际法的理论与实践》中提出“卡尔沃主义”。“卡尔沃条款”内容为：外国人在南美不应享受比当地人更多的权利，即外国人的合法权益受到侵害时，应当通过当地法院寻求救济，而不能由其本国主张外交保护，否则必然导致发达国家恃强凌弱，干涉弱国内政。该条款在拉美国家得到了普遍的认可和适用。随着国际局势的日渐平稳，外交保护制度逐渐摆脱强权主义外衣，开始平等的保护海外个人的合法权益。1924年联合国常设国际法院在一份判决中声明：一国国民在他国的权利受到不法侵害，且无法从所在国得到保护时，该国有权利向其国民提供保护，这是一项国际法的基本原则。此时，外交保护制度成为一项国际习惯已毋庸置疑。随后，1995年联合国国际法委员会在联合国大会授权下开始对外交保护问题展开研究，并于2006年8月8日在联合国大会举行的第2909次会议上通过了《外交保护条款草案》。根据《外交保护条款草案》第一条规定：外交保护是指一国对于另一国国际不法行为给属于本国国民的自然人或法人造成损害，通过外交行动或其他和平解决手段援引另一国的责任，以期使该国责任得到履行。

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