商业性性交易：立法的两难与出路
时间：2021-04-28 00:01:06 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
内容摘要商业性性交易的普遍蔓延,令我国的决策陷入了道德原则和法律原则冲突的两难困境。而决策的两难不仅对商业性性交易现象的控制带来了困难,而且对艾滋病传播的控制造成了障碍。造成决策两难的关键在于,商业性性交易用表面上的平等掩盖了实际上的男女不平等。大量事实证明,女性卖淫主要起因于弱势和被迫,并非真正的自愿。而男性嫖娼则主要是利用强势对女性实施性胁迫或性暴力,具有犯罪构成的主观动因和侵害客体。因此,解决决策两难的出路在于将现有以打击卖淫为主的法律转变为以打击嫖娼为主的法律。这不仅可能提升现有法律体系的合理性,而且对反腐斗争具有深远的意义。
关 键 词商业性性交易 决策两难 男女平等 打击嫖娼
作者夏国美,上海市社会科学院社会学研究所研究员、人类健康与社会发展研究中心执行主任。(上海:200020)
在中国,商业性性交易现象的愈演愈烈已经成为一个不争的事实。其涉及人数之多、阶层之全、地域之广,在新中国的历史上已成空前之势。由于商业性性交易中无保护性行为的普遍存在与艾滋病传播关系密切,而中国应对艾滋病流行的挑战正处于关键时期,①因此,在现阶段,如何解读该现象并制定出适宜的应对策略成为关注焦点。
一
自1980年代开始,曾经消灭卖淫的中国,又重新出现了商业性性交易现象。2008年,一项采用普查法对广东省某地级市商业性性交易女性基数进行的估计结果表明,在这个经济比较发达、常住人口约250万的城市中,商业性性交易女性累计均值为18702人。由于普查法容易受到“对娱乐场所了解程度的限制,对较隐蔽的场所容易漏掉,对流动的商业性性交易女性也不容易准确清点,从而造成对人数的低估”[1 ],因此,以这一方法计算出来的商业性性交易女性人数可以被认为是实际数的下限。截至2007年底,中国城市化总量已经达到5.9亿人,[2 ]如果以广东省某地级市采用普查法得出的商业性性交易女性基数为参照,可以推算出目前中国的商业性性交易女性人数下限为440万。该数据还没有涵括在农村和去海外从事商业性性交易的女性人数。对流动人口数量庞大、经济发达的大城市来说,实际的基数应该更高。
与商业性性交易并驾齐驱的是梅毒和通过性途径感染HIV比率的快速增长。全国梅毒报告发病率由1987年的0.08/10万增长到2006年的13.35/10万,年增长率为30.66%。性病哨点监测的结果显示,28.9%的哨点发现了艾滋病病毒感染者。与此同时,通过性途径感染艾滋病病毒的显著增高。2007年全国估计5万新发感染中,异性性传播占44.7%,首次超过注射吸毒传播(占42.0%)。嫖客人群中艾滋病病毒感染率较2005年相比增加了1～2个百分点。[3 ]梅毒的重新流行和艾滋病性传播速度的加快,导致我国女性感染艾滋病病毒的比例大幅度上升。最新数据显示,商业性性交易女性中的艾滋病病毒感染率10年中上升了将近50倍,从0.02%上升到0.93%,局部地区的感染率已经超过1%。[4 ]
为遏制艾滋病的进一步蔓延,保护更多妇女免受性病、艾滋病的伤害,从本世纪初起,中国卫生部与世界卫生组织合作,相继在湖北、江苏、湖南、海南等地的城市开展娱乐场所“100%使用安全套”的活动。但是,安全套同时被公安机关作为卖淫嫖娼最有力的证据。既然安全套的使用有法律风险,该人群势必会降低安全套的使用率。曾有媒体报道说,一名洗浴中心老板发现警察来突击检查时,大喊“藏好安全套,来不及就吃掉”[5 ]。事实上,由于卫生部的协调,中宣部、公安部早在2001年就联合发布了一个通知,作为安全套的使用,公安部门不应该把它作为一个证据。但由于公安机关的办案观念与办案方式没有发生根本转变,该通知发出后,许多公安机关仍然将安全套作为卖淫嫖娼的证据甚至是最主要的证据。如2005年7月,《重庆晨报》就以“保健城搜出万枚避孕套开县端掉一淫窝”为标题,报道了重庆市公安部门查处开县某酒店涉黄案的经过。
卫生部门在大力推广使用安全套,公安机关却在盯着安全套问罪,对这一对矛盾,有人将其称之为“安全套困局”。为解开这一困局,媒体,尤其是互联网围绕“生命健康与道德风化的关系”展开了观点鲜明的讨论,进而引发了“卖淫非罪化”和“卖淫合法化”的激烈争论。这些争论虽然未能在道德、法律、女性、权利等社会概念的理解上取得清晰的社会共识,但在一定程度上促进了人们对腐败、暴力、贫困、色情等现象产生的社会根源的思考。
二
2006年1月,周瑞金在东方网发表《“两会”代表不妨议议地下“性产业”》一文,提出把日益扩展的地下“性产业”纳入政府的公共管理范围,对其实行阳光管理。同年3月中旬,全国人大代表迟夙生也提出了《关于尽早出台对性从业者行为规范立法》的建议。[6 ]性产业合法化的争论,引发了一场轩然大波。长期以来,“卖淫是否应该合法化”一直是许多国家争论不休的话题,但中国因为一度成功取缔了娼妓而论定无争。近30年来,当商业性性交易现象在中国重现并愈演愈烈,采用打击政策又屡屡无效后,“卖淫是否应该合法化”也开始成为国内争论的话题。但是,这个问题真的能够通过争论取得清晰的社会共识吗?
一个基本的事实是,关于“卖淫合法”的“是”与“否”,并不是从同一个立场提出的命题。坚持“是”的立场,是从法律的定义出发的。因为根据法律的犯罪构成或违法构成的要素,一个人自愿同他人发生性关系,另一个人自愿支付费用或其他可折算的回报,属于两厢情愿的交易,如同所有其他商品交易的买卖一样,完全不构成违法和犯罪。虽然对商业性性交易女性来说,“自愿”两个字需要打上引号,因为许多人涉足性交易是为生活所迫或被社会黑恶势力强迫的结果,但是法律认定的只是行为构成的最后一个直接原因。因此,应该将商业性性交易归入社会的商业管理秩序。
坚持“否”的立场,是从道德的定义出发的。其实,不管是在世界上的哪个国家,将卖淫定为违法或犯罪的唯一理由就是道德。尽管根据西方分析文化的观点,在性交易中,妓女只是出租了自己的性器官,这与人们租房、租车、租工具的行为一样,应该属于正常的商业行为。但从道德层面看,这一观点忽视了两条重要的界线:其一,分析的概念不能代替现实的存在。女性的性器官毕竟不同于商店里出售的模拟性器具,它的出租必须连同整个女性的身体、意识、人生价值和社会伦理作为外在的包裹,不打破外在的包裹就无法完成性交易,而人类社会的道德正是建立在这个包裹之上的。如果道德不能维护自己基础的完整,就可能面临崩溃的危险。其二,性质的认定是有界线的。股市有触底反弹的规律,真理有“越界成谬”的定理。任何事物的性质都是有特定界线的,不可能按照推理法则无限延伸。同样,人可以租用一切商品,但是,如果这个商品是与社会的道德公序相关联的人体的性器官,那么该出租行为就不能等同于一般的商业性出租了。所以,道德必然要否定卖淫的合法存在。
由此可见,“卖淫是否应该合法化”这个难题的背后其实就是法律与道德的冲突。如果法律至上,卖淫就必须合法化;如果道德至上,卖淫就很难合法化。由于道德和法律不可偏废且相辅相成,决定了这是一项两难的决策。不过,对古代社会妓女制度的考察可以发现,“卖淫是否应该合法化”本不是一个需要争论的话题。如古巴比伦有地位崇高的公开妓女;古印度有受人尊敬的妓女;古希腊有合法的妓院;中国战国时代有最早的妓院。对卖淫行为设定道德上的价值判断,是伴随着私有制的家庭成为社会构成的稳固基础后才出现的。因为社会以家庭为基础,家庭以生育和继承为最大的私有制,而性恰恰是这种私有制的保障和源头,因此破坏性的私有制,就是破坏家庭私有制的道德基础。如此一来,卖淫虽然不被视为非法,但却会被视为道德的残缺或低下。所以,尽管在封建社会中,大大小小的妓院始终公开存在,但是作为妓女,她必然要失去某些权利。如中国古代社会的妓女必须住在固定场所,不得随意搬迁,即使在妓女“从良”之后,她的后代三代之内也不能参加科举考试等。妓女身份的低等级化自然而然地制约了女性对妓女生涯的自愿选择,于是就有了“逼良为娼”的定论。也就是说,古代社会对妓女制度的维持,无需在法律上判定其为“非法”,而主要是采取道德手段进行制约,可以利用社会的等级制度达到平衡。
