《大清民事诉讼律》修订考析
时间：2021-04-09 16:00:55 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：修订法律馆的改组，为《大清民事诉讼律》的修订提供了机构和人员保证，而通过《汪荣宝日记》的记载，我们大致可以厘清该法修订的经过。虽然《大清民事诉讼律》的“日本法”风格极其明显，但就此认定该法是《日本民事诉讼法》的简单照搬，却是不准确，也是不公平的。在中国法律史上，《大清民事诉讼律》的修订具有重要的历史意义，而这种历史意义，是以法典编纂在技术上的相对成熟为基础的。
关键词：大清民事诉讼律；日本民事诉讼法；松冈义正；汪荣宝
中图分类号：F723
文献标识码：A
在光绪31年5月25日议覆御史刘彭年的奏折中，修律大臣沈家本、伍廷芳提出，等刑律制订完成后，将分别制订《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》［1］。光绪33年8月26日，刑律草案“告成”［2］。如果按照修律大臣当初的计划，这时就该着手两部诉讼法的起草。但是在这一年的9月到11月，修订法律馆改组。这次改组调整了修订法律馆的机构设置，充实了法律馆的人员配备，尤其重要的是使修订法律馆正式脱离了法部。以目前所能看到的史料，《大清民事诉讼律》的修订应是法律馆改组之后的事。
一、修订法律馆改组
像转型时期的许多事件一样，修订法律馆的改组起因于权力的争夺，而以权力的重新划分告终。这场争执始于大理院正卿张仁黼就法律修订上奏清廷的一折一片，最后则以宪政编查馆大臣庆亲王奕劻的一份奏折画上句号。关于争斗的经过，各方的辩驳，有完整的史料可查，此处不赘。争斗的结果是，清廷于光绪33年9月5日颁布上谕，著派沈家本、俞廉三、英瑞3人为修订法律大臣，“参酌各国成法，体察中国礼教民情，会通参酌，妥慎修订，奏明办理。”
次日又颁布上谕：“沈家本、英瑞业经派为修订法律大臣，自应专司其事。法部右侍郎著王垿署理，大理院卿著定成署理。” ［1］574修订法律馆由此脱离法部、大理院而获得新生。
由于官制改革的影响，此时的修订法律馆实际已经停止运转。为此，沈家本等受命为修订法律大臣后，只得另起炉灶，重新筹建［3］。光绪33年10月2日，沈家本等上奏朝廷，就修订法律馆的筹建提出三点办法。这三点办法分别涉及外国法律的调查、编纂人员的任用，以及所需经费的筹措［1］565-5766。对于沈家本在奏折中所提的请求，清廷多数予以应允。
于是，沈家本立即从各部抽调法律人才，充实到修订法律馆办事。10月12日，沈家本奏调法部右参事王世琪、候补郎中董康到法律馆担任提调。［4］10月20日，奏调“法学精研或才识优裕”之人30名入馆，
其中，欧美留学生5人，日本留学生14人［5］。
同时，修订法律馆又聘用外员参与新律编纂。就目前所见史料，这些外员似乎是清一色的日本人。
北京：法律出版社，2000：261．[W]在清末新政中最早提出聘请日本专家的，是刘坤一和张之洞。作为修律的主事大臣的沈家本，相当重视外国专家在修律中的作用，并且在人员遴选、聘用程序等方面颇费心思。在修订法律馆改组前后的奏折中，他一再提到聘请外国专家不可草率行事，需要签订合同等等［1］5765－5803。经过一番周折，修订法律馆于光绪34年10月聘请日本法学博士志田钾太郎、冈田朝太郎、小河滋次郎，法学学士松冈义正为调查员。这几个人当中，与《大清民事诉讼律》关系最为密切的是松冈义正。
松冈义正，1892年于东京帝国大学得法科学士学位，曾担任会计检察院惩戒裁判所裁判官、判事、检事登用试验委员会委员，大理院推事等职［6］。沈家本在法学通论讲义序中说，他创立京师法律学堂时，“乃赴东瀛，访求知名之士。群推冈田博士朝太郎为巨擘，重聘来华。松冈科长义正，司法裁判者十五年，经验家也，亦应聘而至。”
据说，松冈当时与中国政府签订了月薪800银元的3年合约［7］。松冈来华之初，主要在京师法律学堂担任教习，讲授民法学、民事诉讼法学、破产法学等科目［8］。光绪三十四年十月，松冈与冈田朝太郎等人同时受聘为修订法律馆调查员，主要负责民律和民事诉讼律的起草工作。关于松冈起草《大清民律》（前三编，史学界间有论及，而对于他在《大清民事诉讼律》起草过程中的贡献，中文领域只能看到只言片语的提及。
比如，董康在《中国修订法律之经过》中说，大清民事诉讼律由法律馆馆员“同法律顾问今法学博士松冈义正起草”。
在熊元襄根据松冈义正的讲义编辑的《民事诉讼法》中，编者提到，“讲者为我法律馆起草民诉法委员会之一员，故本编形式虽出自日本，而其精神直贯注我国民诉法草案之全部，足为研究新法者之重要材料。” ［9］日本学者盐田环在1908年的文章中也提到，《刑事民事诉讼法》成为废案后，修订法律馆聘请日本法律顾问松冈义正起草《大清民事诉讼律草案》，冈田朝太郎起草《大清刑事诉讼律草案》。
由这些记载，大致可以确定松冈参加了《大清民事诉讼律》的起草。但他究竟在其中发挥了多大的作用，是单独起草初稿还是仅仅作为顾问提供咨询？目前就不得而知了。
光绪33年11月24日，修订法律大臣就修订法律馆开办日期及办事章程上奏清廷。二大臣表示，经过一段时间的紧张筹办，修订法律馆已于10月27开馆办事。根据同时上奏的《修订法律馆办事章程》，修订法律馆职责有三：（1）拟定奉旨交议各项法律；（2）拟定民商诉讼各项法典草案及附属法并奏定刑律草案之附属法；（3）删定旧有律例及编纂各项章程。为了履行上述职责，法律馆内分设二科。其中，一科负责民律、商律的调查起草，二科负责刑事诉讼律、民事诉讼律的调查起草，奉旨交议各件及附属法，则由二科随时分任。二科各设总纂1人，纂修、协修各4人，调查员1人或2人。又设译书处负责编译各国法律书籍，编案处负责删定旧有律例及编纂各项章程，庶务处负责文牍、会计等杂务［10］。
至此，修订法律馆的改组基本完成。在某种意义上，这次改组为后来的法律编纂提供了机构和人员上的保证。就民事诉讼律的起草而言，基于二科的划分，第二科实际上成为该法编纂的专门部门。而法律馆改组后陆续调入法律馆的中外职员，则直接承担了编纂、起草民事诉讼律的工作。
二、修订的经过——以汪荣宝日记为线索
既然改组后的修订法律馆专设了负责诉讼律编纂的第二科，那么从理论上讲，自光绪33年年底修订法律馆开办，《大清民事诉讼律》的修订就该开始了。也许是由于开馆之初事务繁多，直到宣统元年正月26日，我们才在沈家本奏报法律馆筹办事宜的奏折中看到有关民事诉讼律的消息。根据奏折所附清单，截至当时，修订法律馆已拟定民事诉讼律草案自第1条至第139条及理由书［11］。宣统元年11月25日，修订法律馆奏报筹办事宜的奏折中提到，此时已拟定民事诉讼律自第140条至第302条及其理由注释［12］。下一次我们在官方奏折中看到大清民事诉讼律，就是宣统二年修定法律大臣奏进该法的奏折了。
可见，从官方的奏折中，我们很难窥见《大清民事诉讼律》修订的具体过程。所幸的是，这一过程在一个编纂人员的日记中得到了详细的展示。这个编纂人员就是汪荣宝。汪荣宝早年以拔贡廷试得七品小京官，笺分兵部。后来留学日本，先后入早稻田大学、应庆义塾，学习历史，兼修法政。学成回国后，先后在兵部、巡警部、民政部（官制改革后，巡警部归入民政部任职），同时在译学馆教授近代历史。新政启动后，他曾作为官制编制局起草课委员参与起草“郎润官制草案”，后来入宪政编查馆、修订法律馆兼差，并在这两个机构中都成为主要骨干。
