“三权分置”背景下家庭承包与其他方式承包经营权之区分
时间：2021-03-21 12:08:47 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：随着家庭承包从经营层面到分配层面的转移，权利内容从使用权到处分权的扩展，使家庭承包经营权与其他方式承包经营权之间出现了一些新的不同点。家庭承包是分配层面的一种分配形式，权利内容是次级所有权；权利分置是集体终极所有权、农民家庭次级所有权和经营权分置；流转的是次级所有权和经营权。而其他方式承包只是经营层面的一种经营形式，权利内容是占有、使用、收益等经营权，是一种合同债权；权利分置是集体所有权、承包权和经营权分置；流转的是承包权和经营权。
关键词：“三权分置”；次级所有权；家庭承包经营权；其他方式承包经营权；农地流转
基金项目：湖南省教育厅科研项目“‘三权分置’背景下的家庭承包权性质研究”（16C1163）
中图分类号：F320 文献标识码：A 文章编号：（2017）08-0023-04
家庭承包与其他方式承包是我国农地“两权分离”制度改革的产物，是农村集体土地两种不同的承包经营方式。从所有权中分离出来的经营权分别被称之为“家庭承包经营权”和“其他方式承包经营权”，学界和国家政策法律都习惯将其合称为“土地承包经营权”，并沿用至今。尽管有学者对家庭承包经营權和其他方式承包经营权做了较多的比较研究，《农村土地承包法》、《农业法》和《物权法》等相关法律对二者也做出了不同规定，但区分仍显不够。特别是进入“三权分置”时代后，承包权与经营权的分离，使“承包经营权”成了一个难解之谜。
家庭承包经营权与其他方式承包经营权的区分，是“三权”内涵、权利边界及相互关系等界定中必须澄清的一个重要问题。研究发现，随着家庭承包的层面转移，权利内容的不断扩展，家庭承包经营权与其他方式承包经营权已成为两种不同性质的土地产权，“土地承包经营权”已经成为历史概念。
一、家庭承包与其他方式承包发生的层面不同
形式上，家庭承包与其他方式承包都是对农村土地的承包经营，但发生的层面不同。家庭承包是分配层面的一种土地分配形式，承包权转变成了分配权；其他方式承包只是经营层面的一种土地经营形式。
1. 家庭承包是分配层面的一种土地分配形式
家庭承包虽然源于我国农村集体土地经营制度的改革，但一开始就具有土地分配的性质，并且随着我国农村土地政策和法律规定的变化，已逐步由经营层面转移到了分配层面，转变成了分配层面的一种土地分配形式，以成员权为前提的承包权转变成了分配权。
（1）农民诉求的本意是“分田到户”。1978年12月，安徽凤阳小岗村20位农民冒着风险签订了一份“分田到户”的契约，本意是要回本来就属于自己的土地所有权，通过“分田到户”的诉求，向政府要求重新分配土地。① 然而得到的允许是“包产到户、包干到户的生产责任制”。1986年4月《民法通则》首次提出“土地的承包经营权”，1993年《宪法》修正案界定为“家庭联产承包责任制”，1999年又将其修改为“家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”。
（2）家庭承包的政策法律规定具有土地分配性质。“按户承包，按人分地”的原则具有土地分配性质。根据“农村土地承包应当坚持公开、公平、公正的原则”，有权依法承包集体经济组织发包土地的是本集体经济组织内的所有成员，承包方是农户家庭。实践中的做法是，发包方发包土地时，是按照每户家庭所有成员人数来确定承包土地的份额，即“按户承包，按人分地”，只要是本集体经济组织的成员，不论男女老幼，所有成员都有权承包本集体经济组织发包的农村土地，并无年龄、性别限制。② 比较1947年9月中国共产党全国土地会议通过的《中国土地法大纲》第六条之规定：乡村中一切地主的土地及公地，由乡村农会接收，连同乡村中其他一切土地，按乡村全部人口，不分男女老幼，统一平均分配，在土地数量上抽多补少，质量上抽肥补瘦，使全乡村人民均获得同等的土地，并归各人所有。“按户承包，按人分地”原则具有土地分配性质。
家庭承包的客体、方式、程序、期限等规定也具有土地分配的性质。家庭承包的客体主要是责任田、自留山、自留地等；承包方式是民主协商；程序主要包括村民会议选举承包工作小组、工作小组制定并公布承包方案、村民会议讨论通过承包方案、组织实施承包方案、签订承包合同；承包期限由政策和法律规定；承包人只能是农村集体经济组织内部成员。在土地所有权制度下，土地如何经营，本应由所有权人自主决定，但家庭承包是在政府领导下按照政策法律规定进行的，因此，也具有土地分配性质。
（3）集体提留的取消使家庭承包的分配性质更加明显。家庭承包经营是在农村土地集体所有、集体经营基础上发展而来，人民公社时期的生产队除了按计划进行生产外，还要完成农业税和上级集体提留。家庭承包经营的集体提留和农业税是按照农民家庭承包的责任田面积来分摊的，是农民家庭对集体土地承包经营的一种代价，但集体提留和农业税取消之后，承包方因承包向所有权人所付出的这种代价也就自然消失，成为了一种无偿的土地分配。
2. 其他方式承包是经营层面的一种土地经营形式
从我国改革的实践历程来看，其他方式承包是继家庭承包经营后出现的一种经营形式，是集体经济组织通过招标、拍卖、公开协商等方式，将不宜采取家庭承包方式的“四荒地”等承包给本集体经济组织成员或集体经济组织以外的单位和个人的一种承包经营方式。
承包客体主要是指“四荒地”，同时也包括了养殖水面、园地、机动地等。承包方式主要是招标、拍卖、公开协商等，但实践中又不仅仅局限于这三种，只要有利于实现土地承包目的都可以采用。《农村土地承包法》虽然没有对程序做出明确规定，但根据第四十八条和第三条规定，“本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”和“招标、拍卖、公开协商等方式”的市场程序，即为其他方式承包的程序。承包期限等由双方协商确定。承包主体并不局限于农村集体经济组织内部成员，非本集体经济组织以外的农户、其他经济组织等从事农业生产的经营者，依照法律规定和承包合同约定都可以取得土地承包经营权。
