论我国《商事通则》制定的可行性
时间：2021-03-19 00:00:51 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：如何构建我国的商事立法模式，近些年来引起了法學界的争论不休。我国现行的商事立法是由一系列单行法及司法解释组成的，但实践表明，仅仅调整具体领域的商事单行法难以适应商事活动的发展需要。因此，本文将通过对四种不同形态的民商法立法模式进行分析，来论证我国制定《商事通则》的可行性。
关键词：民商法立法模式;民法典;商法典;商事通则;商事单行法
从民国至今，我国的商事立法一直处于较为尴尬的境地。在起草《民法典》之际，如何处理我国民商法的关系，以及商法应该采取何种立法模式，引起了法学界的争论不休。民法和商法关系的正确处理，对我国《民法典》的体系安排和商事立法框架的构建具有重要意义。我国现行的商事立法是由《公司法》、《证券法》、《破产法》、《海商法》等一系列单行法及司法解释组成的，若上述单行法及司法解释在某些具体的商事实践中出现未规定的情形，则参照适用民法。但实践表明，单行的商事法律和对民法的参照适用已经不足以满足实践中调整商事关系的需要。商事立法现状的弊端逐渐暴露，因此催生着一部具有一般性调整特征的商事法律——《商事通则》的制定。本文将通过对大陆法系国家主要的民商事立法模式进行分析，来论证我国制定《商事通则》的可行性。
一、大陆法系国家主要的民商法立法模式
大陆法系各国的民商事立法模式，反映了该国处理民法和商法关系的立场。我国要准确界定民商法之间的关系，并对商事立法模式作出最佳的选择，应当站在各国的民商事立法的基础之上进行比较研究和借鉴。当代大陆法系国家在民商事立法上主要有三种不同的立法模式：
（一）民商合一，在《民法典》中规定商事规范
民商合一的立法模式，是指在法典意义上只制定《民法典》，而不再另行制定独立的《商法典》。此种立法模式是从形式到实质意义上完全的民商合一，其主张将商事法律的一般性规则、基本法律制度都规定在《民法典》之中，如商事主体、商事一般行为、商事代理等。而对于独立于商事基本法律制度之外的商事规范，则另通过单行法的方式加以规定。瑞士首先采用此种立法模式，大量的商事内容都被吸收进其《债法典》之中，此后，意大利、荷兰等国相继制定《民法典》，也走上了采用民商合一立法模式的道路。但近些年来，除了荷兰仍在继续修改完善自身卷帙浩繁的《民法典》之外，采用完全意义上民商合一的“大民法”立法模式的国家并没有增多。
（二）从形式到实质完全意义上的民商分立，制定《商法典》
民商分立，此种立法模式实行实质意义和形式意义上完全的民商分立，即除了制定《民法典》以外另行制定一部独立的《商法典》，例如法国、日本、德国。有的学者认为采取完全意义上民商分立的国家正在日益减少，民商分立的立法模式已经不能适应民商法的发展需要，各国现存的《商法典》大多空有其表、徒具形式，在《民法典》之外成功地编纂《商法典》实属天方夜谭等，本文认为，上述看法应属该些学者对《商法典》的错误认识。其实，制定《商法典》的国家一直占大陆法系国家的多数。此外，随着东欧前社会主义国家重新确立传统意义上的民商事法律制度，恢复或制定《商法典》的国家有了大幅度地增加，例如乌克兰、爱沙尼亚、保加利亚、斯洛伐克、拉脱维亚、波兰等，且实行民商分立并制定《商法典》的国家仍在继续增加。
（三）形式上只制定《民法典》，在《民法典》之外以单行法规范商事关系
在此种立法模式下，只制定一部《民法典》，将民事领域的法律规范规定其中。对于商事领域的内容，则不再另行制定《商法典》，而是通过制定商事单行法加以规定，如《公司法》、《破产法》等。我国大陆及台湾地区等就选择了这种立法模式，也有学者将此立法模式称作实质上的民商分立。大陆法系国家中采用此种不完全民商合一立法模式的国家有北欧各国、立陶宛、捷克等。
二、大陆法系主要的民商法立法模式的不可行性分析
大陆法系各国对民商事立法模式的选择，很大程度上取决于不同的文化和历史背景，例如19世纪法典化运动中，中世纪商人法独立的惯性导致很多国家选择民商分立的立法模式。但其实各种立法模式和理论体系之间很难明确地分出优劣。因此，在我国《民法典》的起草过程中，选择何种立法模式来构建商法的体系和框架，应当立足于我国民商法的实际情况，同时应兼顾立法成本和立法技术的可行性。
（一）制定实质和形式意义上民商合一的《民法典》的不可行性
虽然我国商法属于民法特别法的观念已经得到了广泛的认同，但是在《民法典》中大量地规定基本的商事法律制度、统一规范民商事法律关系的立法模式，不仅在立法技术和实际适用上会陷入尴尬的境地，而且对《民法典》内部的结构性和条理性，以及对商法的独立性，都带来了巨大的挑战。
1.打破《民法典》内部的条理性和结构性
完全意义上的民商合一，不仅对《民法典》内在的稳定结构产生了消极影响，而且增加了《民法典》本身协调的难度。例如，完全民商合一主张者认为《瑞士债法典》为该立法模式的经典之作，其在民法内容部分，结构严谨、条理清晰，并不逊于《德国民法典》，尤其是其法条用语的简洁和通俗，受到法学界的众口称赞。但《瑞士债法典》在其后的商法部分，则引起了很多质疑。不仅缺乏条理性，而且很多商事法律制度的内容并不适合纳入《瑞士债法典》之中，例如其将公司法及其他商事组织法规定在《债法典》之中，着实难以找到令人信服的理论依据。因此，《瑞士债法典》被日本民法学巨匠我妻荣先生以及商法学奠基者田中耕太郎先生批评为失败的尝试。由此可见，若选择完全民商合一的立法模式，将大量的商事法律规范尽纳入《民法典》之中，很大程度上会给《民法典》内部的条理性和结构性产生消极影响。事实上，即使主张民商合一，也没有一个国家成功地将所有商法规范囊括在《民法典》之中。
2.立法技术上的不可行性
大多数学者主张的是观念上的民商合一，指的是民商法基本的指导思想、原则、法理和立法价值是统一的。而主张形式意义上的民商合一，将商事法律制度尽纳入《民法典》，在立法技术上难以做到。首先，部分学者反对立法者出台的“汇编式”的《民法典》草案，认为我国的《民法典》体系应当参照《德国民法典》的潘德克顿体系。但德国是实行民商分立的典型国家，参照民商分立的体系，来制定民商合一的《民法典》，在立法技术上是不具有可行性的。此外，德国、日本等大陆法系国家对我国的民法产生了巨大的影响，但在商法领域，我国却更多地继受和借鉴了英美法系国家特别是美国法的形式、内容和立法经验，在很大程度上我国的商法已经“美国化”了。通过一部《民法典》将深受大陆法系影响的民法与受英美法系影响的商法融合在一起，恐怕在我国目前的立法水平下难以做到。
