一般有效,例外无效:非金融机构企业之间借款合同效力的应然安排
时间：2021-03-10 12:05:57 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：对合同效力的认定，是处理非金融机构企业之间借款合同纠纷时必须解决的问题。现行金融管理政策和司法实践对非金融机构企业之间借款合同效力的否定性评价，倒逼非金融机构企业之间的借款多以变异方式出现。但是，这种否定评价存在诸多值得商榷之处，相关司法实践也造成了一些法理困惑。“一般有效，例外无效”应是重构非金融机构企业之间借款合同效力制度的理性选择。
关键词：非金融机构企业； 金融业务； 借款合同； 效力
中图分类号：D912.28 文献标识码：A 文章编号：0257-5833(2011)11-0090-07
作者简介：龙著华，广东外语外贸大学法学院教授 （广东 广州 510420）
一、非金融机构企业之间的借款及其主要形式
非金融机构企业之间借款合同，是指非金融机构的法人企业之间、非法人企业之间以及它们相互之间，由一方向另一方给付一定数量的货币，并要求接受方在约定的期间内归还相同数量的本金，同时支付一定数量的利息或利润而产生的民事关系。
由于现行金融管理政策和规章禁止非金融机构企业之间的借款，因此，直接以借款合同形式表现出来的企业借贷关系比较容易受到关注和否定，也正因如此，非金融机构企业之间的借款，多表现为以下诸种相对比较隐蔽的方式：
以联营形式表现的借款关系。在上个世纪八十年代末、九十年代初，一些东部沿海地区的企业在高速发展的同时，感到了空前的资金压力。为了解决融资需求，一些企业借联营之名行借贷之实，即与有意出借资金的企业之间签订所谓联营协议，约定双方共同经营某一项目，但是对方只负责出资，不参与具体经营活动，且无论该项目盈亏状况如何，出资方均按期收回本息，或按期收取固定利润。
以委托理财形式表现的借款关系。作为一种资产经营方式，委托理财是指企事业单位或者个人将其自有资金委托给具备委托理财资质的机构，用于投资证券、期货业务，所获收益按约定进行分配的行为。实践中，该方式被异化为非金融机构企业之间借款的替代品，即不具备相应委托理财资质的企业为了解决自身资金需求，以保证本金、高额回报等手段诱惑其它企业将资金委托自己进行所谓投资管理，承诺无论盈亏均保证委托人的本金安全，并获得约定的利润回报。
以债券买卖等形式表现的借款关系。即先由实质上的资金出借方向借款方支付双方约定数量的资金将所谓债券买入，待约定时间届满之后借款方再以对方支付的本金数加一定利息（或者利润）将债券买回。但在交易过程中，双方给付和收回的只有货币，并无所谓债券的交付，或者用于交易的债券根本就不存在。
以货物买卖形式表现的借款关系。即企业之间签订形式上的买卖合同，约定买方向卖方交付货款，合同履行期限届满后再由卖方向买方购回同一标的物。但双方自始就无交付标的物、转移标的物所有权的意思，甚至被用于买卖的标的物根本就不存在。
以融资租赁形式表现的借款关系。所谓融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。但在实践中，会出现这种情况：出租人并不具有相应经营资质，其出资为借款人购买租赁物后，在提供给承租人（即借款人）使用的同时，把租赁物的所有权简单地一并转让给承租人，承租人只须承担一次性或者分期付清租金的义务，其实质相当于出租人为承租人垫付货款，承租人承担还款义务。
以投资协议形式表现的借款关系。即约定双方共同投资于某一项目，约定期限届满之后，不论投资项目盈亏如何，其中一方（出资方）都要收回本金和利润，且对该项目不承担任何民事责任。严格来说，这属于以联营形式表现的借款关系的一种特殊情形。
以存单形式表现的借贷关系。根据最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第6条的规定，在出资人直接将资金交与用资人使用，或通过金融机构将资金交与用资人使用，金融机构向出资人出具存单或进帐单、对账单或与出资人签订存款合同，出资人从用资人或从金融机构取得或约定取得高额利差的行为中发生的存单纠纷，为以存单为表现形式的借贷纠纷。
以补偿贸易形式表现的借贷关系。根据国务院颁发的《开展对外加工装配和中小型补偿贸易办法》第1条之规定，补偿贸易是指“由外商提供技术、设备和必要的材料，我方进行生产，然后用生产的产品偿还”的贸易方式，补偿贸易的本质特征在于一方货币之外的商品或者服务获取对方的商品或者服务。但在实践中，有的企业借补偿贸易合同之壳，行借款之实，即直接约定由一方向另一方提供货币，另一方必须限期一次性或分期归还本金，并无偿提供一部分货物作为利息或利润。
二、非金融机构企业借款合同无效说及评析
目前，国内学界的主流观点如魏振瀛、王利明等人认为，现行合同法中规定的借款合同包括金融机构借款合同、自然人间的借款合同，其贷款人只能是金融机构或者自然人，非金融机构企业不能成为贷款人。详见魏振瀛《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第459页；王利明《民法》（第四版），中国人民大学出版社2008年版，第518页。认为，尽管《民法通则》、《合同法》等法律均未对非金融机构企业间借款合同的效力问题作出明确规定，但我国现行金融管理政策均禁止非金融机构企业从事借贷业务，因此，非金融机构企业之间的借款合同应为无效合同。概括起来，“无效说”提及的“金融管理政策”主要包括：
一是中国人民银行1996年6月28日发布并于1996年8月1日实施的《贷款通则》。该《通则》第61条规定：各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。
二是国务院于1998年7月13日发布实施的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。该办法第5条规定：未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动根据该办法第四条的规定，此处所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。。
三是最高人民法院于1990年11月12日发布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称“解答”）。该解答第4条第（二）项规定：企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。
四是最高人民法院于1996年9月23日发布的《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》规定：企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。
“无效说”逻辑推理的基本思路是：企业之间的借款属于金融业务，只有依法设立的金融机构才有权从事金融业务活动，所以作为企业之间借款合同当事人之一的贷款人必须是金融机构，否则，企业之间的借款合同因出借人未取得相应主体资格而无效。乍一看，似乎挺有道理，推理也很严密，但细细推敲起来，其结论存在不少可诘问之处。
首先，借贷行为是否完全属于金融业务是一个值得推敲的问题。实际上，除中国人民银行在向最高人民法院提出的《关于对企业间借贷问题的答复》中（银条法〔1998〕13号）有“借贷属于金融业务”的提法该答复是中国人民银行对最高人民法院提出的复函。中国人民银行在答复中称：“根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第4条的规定，禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。企业间的借贷活动，不仅不能繁荣我国的市场经济，相反会扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱。因此，企业间订立的所谓借贷合同（或借款合同）是违反国家法律和政策的，应认定无效。”但是，1995年7月1日起施行的《商业银行法》早已取代了《中华人民共和国银行管理暂行条例》，《商业银行法》第11条仅规定：“任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”，而向企业出借资金是否属于仅能由商业银行从事的业务，该法并无明确规定。之外，《合同法》并没有把借贷行为明确界定为金融业务，也没有明确规定只有金融机构才可以对外提供借款，而只是将借款合同界定为“是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同详见《合同法》第196条的规定。”。如此看来，把所有的资金借贷行为均定性为金融业务似乎缺乏足够的法律依据，以此为基础进而推论企业之间的借贷行为无效也欠缺合理的逻辑基础。
