大陆法系附带上诉制度研究

时间：2021-03-04 00:01:21　来源：雅意学习网本文已影响人

　　摘要：附带上诉具有依附性、当事人诉讼地位的双重性、目的上的对抗性、不服范围的惟一性、审理上的合并性共5个特征。关于附带上诉的本质，有非上诉说与上诉说两种学说。附带上诉制度具有平衡当事人双方诉讼程序利益，实现当事人双方攻防机会平等；打消好讼当事人的侥幸心理，便于息讼等多项价值功能。附带上诉的合法要件是：须有合法的主上诉存在，须由被上诉人对上诉人提起，须对上诉人所上诉的第一审判决声明不服，须于法定期间内提起、须不可再为附带上诉、须遵守法定程式。
　　关键词：附带上诉；特征；本质；功能；要件
　　中图分类号：DF728
　　文献标识码：A
　　
　　收稿日期：2008-04-01
　　作者简介：郑世保(1969-)，男，河南省光山人，郑州轻工业学院法政系讲师，西南政法大学诉讼法专业博士生。
　　
　　在大陆法系的各国民事诉讼法典中，普遍规定了附带上诉制度，这种制度的价值主要在于保护上诉期已满、舍弃上诉权或上诉被驳回的被上诉人的利益，让其利用上诉人的上诉程序，以附带上诉的方式请求变更或废弃一审判决，从而实现当事人双方的攻防平等。这种制度还具有打消好讼当事人的侥幸心理、便于息讼等多种价值。现行的《中华人民共和国民事诉讼法》仅在第14章第147~159条规定了上诉制度，却没有规定附带上诉制度。我国学者对是否应当及如何构建我国的附带上诉制度展开了广泛的争论。(注：争论文章参见：任阳附带上诉制度初论——论我国是否应当引进附带上诉制度[J]法制与社会，2006(7)；傅郁林我国民事上诉制度中亟待改革的几大问题[J]人民司法，2005(2)；邱星美建立我国民事诉讼附带上诉制度刍议[J]政法论坛，2004(6)；付永雄，等我国民事上诉制度改革研究[J]重庆大学学报(社会科学版)，2003(4)；刘敏论我国民事诉讼二审程序的完善[J]法商研究，2001(6)；王杏飞，等试论我国民事上诉程序的改革与完善[J]湘潭大学社会科学学报，2002(1)；崔玲玲试论民事上诉审程序的重构[J]中国司法，2006(3)；郑世保论附带上诉[J]当代法学，2003(11))作为对这种研究热潮的响应，笔者对大陆法系的德、日、法三个国家以及我国台湾、澳门地区的民事诉讼制度中的附带上诉制度进行了研究，并对如何建构我国附带上诉合法要件提出了具体设想。
　　
　　一、附带上诉的概述
　　
　　通过对大陆法系的德日法三个国家以及我国台湾、澳门地区《民事诉讼法》关于附带上诉制度立法规定的比较研究，(注：本文研究的有关立法范本有谢怀栻，译德意志联邦共和国民事诉讼法[M]北京：法律出版社，1984年版，第521-522条；白绿铉，译日本新民事诉讼法，北京：中国法制出版社，2000年版，第293条；罗结珍译：《法国新民事诉讼法典》，北京：中国法制出版社，1999年版，第548—551条；台湾地区“民事诉讼法” (2003年修正)第460及461条；中国政法大学澳门研究中心等编：《澳门特别行政区民事诉讼法》，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第587条。由于德国民事诉讼法于2001年进行了小范围的修改，其修改过的有关附带上诉部分的立法内容也一并纳入本文研究视野。)我认为附带上诉是指当事人一方上诉后，被上诉人也对一审判决不服，依附于上诉程序，请求变更或废弃一审中不利己的部分，扩张利己部分的特殊上诉行为。笔者总结以上5个法域民事诉讼法学者的理论研究成果后认为附带上诉特征有：
　　(一)附带上诉的依附性
　　附带上诉的依附性是指附带上诉对上诉人所提起的上诉(主上诉)的依附而言的。(注：在附带上诉理论研究中，为了表述上的方便，大陆法系学者一般把上诉人提起的上诉称之为主上诉，本文的主上诉也系这一意义上的。)这是附带上诉最主要的特征。附带上诉对主上诉的依附性有二。其一，提起上的依附性。有合法的上诉存在，才允许被上诉人提起附带上诉。如果没有合法的上诉存在，附带上诉则无从提起，这一点与反诉的提起须有本诉存在为前提相同。与反诉相比较，附带上诉在提起上的依附性更高，这是由于被上诉人已无法提起上诉，(注：
　　大陆法系民事诉讼理论把附带上诉分为两类：独立的附带上诉和非独立的附带上诉。所谓独立的附带上诉，是指被上诉人在上诉期间内提起且满足提起上诉其它要件的附带上诉，此时被上诉人还可以提起上诉；非独立的附带上诉是指被上诉人失去提起上诉要件时的附带上诉，此时被上诉人不可以再提起上诉。附带上诉的价值意义主要体现在非独立的附带上诉上，除特别标明外，本文的研究也多以非独立的附带上诉为蓝本。)已穷尽其他手段在二审中以请求的方式来保护自己的利益，而附带上诉则成为被上诉人在二审中以请求方式保护自己利益的最后手段。(注：有的国家民事诉讼法在第三审中仍允许被上诉人提起附带上诉，例如纳入本研究范本的日本，此时附带上诉则成为被上诉人在三审中以请求方式保护自己利益的最后手段。)而反诉则不同，如果在本诉程序中不允许被告提起反诉，一般说来，被告还可以另行提起别诉，通过提起别诉来保护自己的利益。因此，附带上诉在提起上的依附性高于反诉，一般而言，有合法的上诉存在，被上诉人提起附带上诉几乎不受任何限制。其二，存在上的依附性。附带上诉附带于上诉程序之中，所以与上诉有共同的命运。因此，上诉一旦不存在，附带上诉因无所依附而失去效力，不再存在，除非附带上诉具备上诉的要件。(注：附带上诉具备上诉的要件在大陆法系民事诉讼理论中称之为独立的附带上诉，此时附带上诉的制度价值意义不明显。德国在2001年修改《民事诉讼法》时，已删除了独立的附带上诉的立法规定。)从存在上的依附性上看，我们可以看出附带上诉对上诉的依附性也高于反诉对本诉的依附性。反诉具有独立性，反诉可以作为一种独立的诉讼请求而存在，原告撤回本诉并不影响反诉的存在^[1]。为什么从存在上来看，附带上诉对上诉的依附性也高于反诉对本诉的依附性呢?原因是，当被上诉人无法以上诉的方式对上诉人的主张予以回应，从当事人攻防平等的角度考虑，才赋予被上诉人附带上诉的权利，允许其以附带上诉方式对主上诉予以回应。倘若上诉程序不存在了，则意味着上诉人进攻危险的消除，此时没必要再赋予被上诉人“进攻式”防御的权利；而反诉则不同，其主要是从诉讼经济的角度考虑，才赋予被告反诉的权利。
　　现代法学郑世保：大陆法系附带上诉制度研究——兼论我国附带上诉合法要件的构建 (二)当事人诉讼地位的双重性
　　附带上诉须由被上诉人以上诉人为附带被上诉人提起，此时，上诉与附带上诉并存，而双方当事人诉讼地位具有双重性：被上诉人是附带上诉的附带上诉人，上诉人是附带上诉的附带被上诉人。这点与反诉相同，当本诉被告向本诉原告提起反诉后，使本、反诉双方当事人的诉讼地位具有双重性：本诉的被告是反诉的原告，本诉的原告是反诉的被告。
　　(三)目的上的对抗性
　　上诉人提起上诉的目的是希望通过二审程序，变更一审判决中不利己部分，扩大一审判决中利己部分。附带上诉人之所以提起附带上诉，也是对该同一裁判不服，其依附于上诉程序提起附带上诉的目的，也是希望二审法院变更同一裁判中不利己部分，扩大利己的部分。这样一来，当事人双方都希望向自己有利的方面变更一审判决，双方诉讼目的就尖锐地对立。
　　(四)不服范围的惟一性
　　被上诉人只能就上诉人已经上诉的第一审判决提起附带上诉，不得就未经上诉的第一审判决提起附带上诉。这就意味着：第一审法院就可分的诉讼标的或数项标的合并为一部判决时，上诉人仅就一项诉讼标的上诉时，被上诉人可以就整部判决的其他诉讼标的提起附带上诉。同理，如果原告以一诉主张数项标的，或被告反诉，法院令分别辩论，分别作出几部终局判决。这时若上诉人就甲部判决不服上诉，被上诉人就只能就甲部判决附带上诉，而不能就其他判决附带上诉。附带上诉不服范围的惟一性特征明确了附带上诉人可以争执的范围，圈定了上诉人及被上诉人可以继续争执的对象。

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