比较法视野下的暂缓起诉制度研究
时间：2021-03-03 20:08:12 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
〔摘要〕 德国、日本、我国台湾地区的暂缓起诉制度，在适用案件范围、裁量依据、是否需要事先征得法院同意、处分方式、确定力等方面都存在一定差异。廓清这些差异，并在坚持起诉法定主义为主、起诉便宜主义为辅的基础上，我国更适宜采取“暂缓起诉”而不是“附条件不起诉”的称谓。暂缓起诉制度的试点，在实体法上有刑法第37条为依据，在程序法上，可以对诉讼期间中止采取扩大解释的方法寻求依据，因而具有相当的合法性。以暂缓起诉为平台，展开刑事和解、恢复性司法，并建立与社区矫正的衔接机制，将极大地有利于我国起诉制度充分贯彻宽严相济的刑事政策。
〔关键词〕 暂缓起诉；起诉法定主义；起诉便宜主义；附条件不起诉
〔中图分类号〕DF718 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2011）01－0069－06
自2000年武汉市江岸区检察院率先开展暂缓起诉的试点工作以来，我国部分地方检察机关陆续开展了“暂缓起诉”的试点工作，尽管曾经遭受到法学界的一些质疑，但总的看法还是肯定的。《人民检察》也曾以专栏发表系列文章，对“暂缓起诉”进行了深入讨论。尽管不乏真知灼见，但目前发表的不少文章都是简单地介绍国外的经验，并在缺乏深入细致论证的情况下提出了暂缓起诉制度的立法构想。作为一名检察官，笔者拟对这一似乎“陈旧”的制度创新实践进行重新审视，并提出自己粗浅的看法，以求教于大方。
一、德国、日本、我国台湾地区暂缓起诉制度的比较
暂缓起诉制度，起源于日本的起诉便宜主义；德国虽然一直以起诉法定主义为主，但已经受到起诉便宜主义的冲击；我国台湾地区2002年修法，将缓起诉制度正式引入，规定得比较系统。笔者查阅相关文献，尽管不少文章都对德国、日本以及我国台湾地区的缓起诉制度做了介绍，但其细致的比较仍嫌不足，笔者此处将德国、日本和我国台湾地区的立法例做详细比较，以为我国建立完善的暂缓起诉制度提供借鉴。
（一）适用案件范围不同
日本刑事诉讼法第248条的起诉便宜主义采取了“全面起诉裁量”的原则，因而日本的缓起诉规定并没有案件适用范围的限制。案件的性质与严重程度，仅仅是检察官的衡量因素之一。同时，日本刑事诉讼法并没有明确规定暂缓起诉制度，而是检察官援用第248条进行的司法创造，因而日本的暂缓起诉称之为“附条件不起诉”，名副其实。
德国刑事诉讼法第153条a明确规定，暂缓起诉限于轻罪。何谓轻罪？德国刑法典第12条第2款规定：“轻罪指最高刑为1年以下自由刑或课处罚金刑的违法行为。”可见，德国检察官的裁量权仍然受到比较严格的限制，其刑事诉讼法仍然以起诉法定主义为主导，而以起诉便宜主义为补充。
我国台湾地区的暂缓起诉制度向来被称为“日皮德骨台湾腔”〔1〕，系参酌德日法制而得，因此许多制度往往是两国法制的折中。我国台湾地区的刑事诉讼法第253条之一规定，暂缓起诉的适用范围是“被告所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为3年以上有期徒刑以外之罪”。这个案件范围比德国的裁量范围大，比日本的范围小，可谓折中。不过，这种折中可能更具其妥当性。
（二）适用暂缓起诉的依据不同
日本刑事诉讼法第248条规定：“根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况，没有必要追诉时，可以不提起公诉。”大谷实教授具体解释到，检察机关应当在考虑如下情况后做出起诉或者不起诉决定：（1）犯人的个人情况，包括犯人的性格、年龄及包括有素行、性格特征、智力、生活史、健康状态、前科、家庭环境、职业、交友关系等方面内容的境遇；（2）犯罪自身的情况，包括法定刑的轻重、被害的大小、加重减轻情节的有无、犯罪动机及方法、犯罪获利情况、和被害人之间的关系、犯罪的社会影响在内的情节；（3）犯罪后的各种情况，包括有无悔改之念、赔偿被害及谢罪的努力、私下协商的成立与否、时间的经过、社会状况的推移、法令的修改、犯人的生活状况、有无人认领等。〔2〕从日本刑事诉讼法的规定和大谷实教授的解读来看，日本的暂缓起诉制度主要考虑犯人的人身危险性，其目的注重个别预防。
德国刑事诉讼法第153条规定的“微罪不举”明确规定了限制条件：“如果行为人责任轻微，不存在追究责任的公共利益。”第153条a也规定，检察院对轻罪暂时不予提起公诉，并向被告人提出要求，这些要求、责令必须适合消除“追究责任的公共利益”。从法律条文来看，德国的暂缓起诉制度除了考虑犯罪的轻重之外，还必须考虑公共利益，这说明其暂缓起诉之目的兼顾个别预防和一般预防。
我国台湾地区刑事诉讼法第253条之一规定，确定暂缓起诉的依据，乃在于检察官“参酌刑法第57条所列事项及公共利益之维护”。刑法第57条规定的是“科刑审酌”，主要包括犯罪的动机与目的、犯罪时所受的刺激、犯罪手段、犯罪行为人的生活状况、犯罪行为人的品行、犯罪行为人的智识程度、犯罪行为人与被害人的关系、犯罪行为人违反义务的程度、犯罪发生的危险或损害、犯罪后的态度。总体来看，我国台湾地区的检察官裁量暂缓起诉的依据也是日本注重个别预防与德国注重一般预防的并合，既注重犯罪行为人的责任，又注重对公共利益的维护。
（三）是否需要法院同意的程序要件不同
日本的起诉便宜主义贯彻最为彻底，刑事诉讼法赋予检察官广泛的自由裁量权，以分流不需要起诉的案件。故此，刑事诉讼法对于检察官的酌定不起诉基本上未设限制，检察官在做出不起诉处分时，无须事先征得法官的同意。这主要是因为日本刑事诉讼法采用当事人主义为其基本立场，检察官做出酌定不起诉处分，乃是当事人一方自愿放弃追诉的意思表示，法院无权干涉。
德国刑事诉讼法第153条规定的“微罪不举”，检察官做出不起诉处分决定，需要事先征得负责开始审判程序的法院同意；第153条a规定的“暂时不予起诉”，也需要事先征得负责开始审判程序的法院同意。这主要是因为德国刑事诉讼法主要遵循起诉法定主义，检察官的起诉裁量权是法院的授权，因此涉及到刑罚权的处分必须事先得到法院的同意，否则侵犯了法院的审判权。
我国台湾地区的暂缓起诉制度，则并没有规定检察官决定暂缓起诉时必须事先征得法院的同意。然而，我国台湾地区的法制在此充分体现了其折中性，其刑事诉讼法第256条规定，告诉人不服缓起诉决定的，可以申请再议；对该再议被上级检察机关驳回，还可以申请交付审判。由此可见，我国台湾地区的暂缓起诉、不起诉制度都充分考量了告诉人（多为被害人）的要求，值得深究。
（四）暂缓起诉的处分形式不同
日本刑事诉讼法第248条仅规定了起诉便宜主义，并未直接规定暂缓起诉制度，也没有规定检察官是否可以决定缓起诉期间命令被告遵守特定事项，更未设置缓起诉的期间。但是，日本的检察官依照第248条享有广泛的起诉裁量权，为此他们创造了保留起诉（根据犯罪赔偿等情况而事后保留起诉）等类型，又由于社会上对不起诉的批评，认为不起诉难以有效发挥刑罚的吓阻效果，因而日本横滨地方检察厅于1961年率先采用了附改造保护措施的不起诉制度。横滨方式根据旧的《紧急改造保护法》为依据，依据不起诉处分者的申请并同保护观察所协商，主要选择刑法犯中25岁以下的财产犯和粗暴犯的嫌疑人给予不起诉处分。若这一措施无效，受处分者可能再犯时，便可能被起诉。横滨模式也受到了批判，批评者认为，在没有法律根据的情况下，让作为刑事诉讼当事人的检察机关充当实施保护观察处遇的主角，并不妥当。不过，检察机关享有广泛的裁量权，有权在起诉之前决定使犯人重返社会的处遇，但审判处理犯人则必须以犯人同意为前提。〔3〕
