国际投资中稳定条款的效力问题研究
时间：2021-03-02 16:03:13 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：在经济全球化浪潮的推动下，中国与其他国家经济上的交流在不断深入，中国参与世界的广度和深度日益扩大，越来越多的中国企业迈开出“走出去”的步伐。随着中国海外资产所占国家利益结构比重的不断扩大，如何保护我国的海外利益成为维护国家利益与维持经济发展的难题。此时，稳定条款作为一种国际投资中的风险防范工具，具有重要的价值。然而，目前学界对于稳定条款的效力莫衷一是，没有明确的定论。这使得稳定条款防范风险本应发挥的功能大打折扣。目前学界存在“有效说”“无效说”等不同意见，通过分析与论述，笔者认为应支持稳定条款效力的“有效说”，这也与实践中的案件仲裁结果相一致。
关键词：国际投资;稳定条款;效力认定;实践分析
一、稳定条款的概念
对于稳定条款的概念，国内学者余劲松将稳定条款定义为一国通过合同（或立法条款）做出承诺，向外国私人投资者保证其与本国签订的投资合同中当事人的合法权益不会因本国的法律或政策的改变而受到不利影响。陈宏兵认为其概念为：在具有国家合同性质的国际协议诸如特许协议中旨在保证东道国法律的变化不影响该协议成立的前提条件而做出的规定，包括不实行国有化、合同不受东道国法律变更影响以及类似规定。罗伯特·霍恩（Robert Horn）在《贸易和金融中合同的调整和重新谈判》一书中所下的定义是：政府与私人投资者或者与他国承包者之间订立的合同中，私方为防止东道国或者接受国法律或者法规的改变而蒙受非商业性风险或政策，不使其对私人投资者或者承包者的合同權利及有关商业利益产生不利影响。
稳定条款主要存在于外国投资者与投资东道国政府签订的特许协议中。特许协议是指外国投资者与东道国政府签订的一种投资协议，通过这类协议，东道国政府授予外国投资者属于国家的特定权利，允许他们在东道国境内从事公用事业项目建设和自然资源开发等投资活动。为了保障特许协议的效力，外国投资者往往要求东道国政府在特许协议中加入稳定条款。
二、有关稳定条款的效力学说
虽然实践中对于特许协议中稳定条款的适用已经相当普遍，但是关于稳定条款的效力问题，是稳定条款的研究中始终绕不过去的一个问题。不论特许协议中稳定条款的设置如何精细，对于国际投资者的保护多么周到，但是一旦特许协议中稳定条款被视作无效，则使外国投资者的利益保障陷于不确定的状态之中。因此，厘清特许协议中稳定条款的效力在理论界还是实践中都颇具意义。目前学界对于稳定条款尚有“有效说”“无效说”“有条件肯定说”等等不同学说。
（一）稳定条款的无效说
坚持稳定条款无效说的原因，归结起来可分为以下几点：
第一，特许协议中冻结东道国法律、限制东道国修改法律的做法，干涉了东道国政府对本国自然资源的自由处分的权利，因而无效。联合国的一系列决议、宣言、纲领文件中，肯定了国家主权原则作为一项国际强行法原则。根据该原则，每个国家均享有经济主权，国家可以根据本国的情况，通过制定和修改法律来处分本国的自然资源。而特许协议中稳定条款毕竟是一种契约方式，因而采用契约方式排除一项国际强行法原则的做法是无效的。
第二，根据情势变更原则，东道国可以根据当下情况调整国际投资中的特许协议，因而采用稳定条款冻结东道国法律、维持东道国投资环境稳定的做法是无效的。实践中特许协议的周期往往持续十几年甚至更长，而在如此漫的周期当中，很可能出现双方尤其是东道国一方在订立特许协议时无法预料的情况，一味的坚持特许协议有效，坚持“契约神圣”则可能给缔约国带来长期面临不确定风险，甚至引起巨大的经济损失，所以该观点不应该承认稳定条款的效力。
第三，从东道国立法权角度，立法权一般由立法机构来行使，而签订特许协议的往往是东道国政府等行政机关。行政机关以特许协议方式，冻结了东道国本国法律的修改和制定，这种干涉本国立法权的做法本身就值得商榷。如果未得到该国立法机关的事先授权或事后追认，其与外国投资者订立含有稳定条款的国家契约构成越权和违宪。除非得到立法机关的允许否则特许协议中的稳定条款应自始无效。
第四，因国外投资者与东道国的地位不对等，可能存在胁迫等等问题。这一理论认为稳定条款中特许协议无效的原因在于：特许协议的签订一方是国家。一方是外国投资者。但在国际投资中，东道国往往是发展中国家，这些国家很大程度上面临着发展本国经济、吸引对外投资的迫切需求。虽然国际投资者往往是企业或是私人，但是在对外投资中更加具有主动权。所以某些国际投资者在特许协议签订的过程中，违背东道国意愿将稳定条款引入特许协议中作为保障，这些做法带来了实质上的不平等。
（二）稳定条款的有效说
坚持特许协议中稳定条款有效的理由有以下几点：
第一，自然资源永久主权不能适用于国家契约。持此观点的国外学者认为，虽然国家主权的内涵包括了永久经济主权原则，但该原则的存在并不是导致特许协议中稳定条款无效的绝对事由。由于特许协议具有明显的商事合同的特征，适用一些带有调整国家主体关系的国际条约法，并不适合。
第二，主权的自我限制。该学说认为，国家与国际投资者所签订的特许协议，其依据的是东道国的国内法，而通过国内法对本国主权做出限制“这恰恰是其行使国家主权的一种方式”。
第三，根据“契约神圣”原则，基于双方真实意思表示而签订的特许协议中稳定条款应当得到信守。如果双方在协商一致的情况下签订稳定条款，则应当认为特许协议中的稳定条款具有遵守的必要。在坚持这种理由的学者看来，合同自由也是国家的主权，国家永久经济主权原则并不具有优先于合同自由的地位。应该承认特许协议中稳定条款的效力，并保护投资者的既得利益。
三、对于稳定条款的效力讨论
（一）稳定条款效力与国家经济主权原则的讨论
首先，在国际经济法领域之中，经济主权原则是最重要的基本原则，其内涵的之一为：各国对本国内部以及本国涉外的一切经济事务，享有完全、充分的独立自主权利，不受任何外来干涉。从国家经济主权的内涵来看，其强调的是国家主权不受“任何外来干涉”这一特征，而采用稳定条款来限制本国法律的修改、订立，可以认为是东道国的自我限制而不是外来干涉。即“如果国家受到的限制是主权国家自愿接受的，这恰好是国家行使主权的行为。”所以，稳定条款不会因违法经济主权原则而无效。
