论企业涉外经济合同中意思自治原则合理运用问题

时间：2021-02-28 20:00:16　来源：雅意学习网本文已影响人

　　【摘要】随着中国企业对外经济活动的日益增多，涉外合同的纠纷也越来越多。由于意思自治原则比较好的体现了公平和正义，使涉外经济主体能用法律保护自己自由开展经济活动的权利，所以，我国企业必然会更加重视和自觉运用这一原则。但要让更多的企业在涉外经济活动中更主动、更正确的运用此原则，就必须要对企业有效行使意思自治原则操作要点、如何适当限制当事人意思自治，准据法如何确定，该原则的补充和企业在运用此原则时要注意的问题等方面进行较深入探讨。
　　【关键词】涉外经济；合同；意思自治
　　一、意思自治原则内涵及企业实践意义
　　意思自治原则，是国际私法上处理合同法律关系的重要原则。它的本意是指民事主体根据自身意愿创设自己的权利义务。在涉外合同中是指涉外合同当事人有权在协议一致的基础上选择某一国家或地区的法律来确定们之间的权利义务关系，如果他们之间产生争议，受案法院或仲裁机构则以当事人选择的法律作为合同准据法，而合同准据法又是指当事人选择或被指定适用于合同的法律。
　　意思自治原则发端于罗马法，16世纪法国法学家杜摩兰明确提出这一原则，其主要意图是试图通过在涉外合同中适用当事人自己选择的法律，以克服当时法国法律极不统一，涉外合同法律选用冲突颇多的弊端，以满足商业发展的需要。上世纪50年代以后，西方国家越来越重视将这一重要原则。我国真正开始重视这一原则是80年代末期以后，主要是随着对外开放力度的加大，尤其是加入WTO后，我国经济融入全球化进程加快，企业、公民涉外经济活动的急剧增加，加上西方国家为摆脱本国经济危机和遏制发展中国家国际市场竞争力的迅速提升，纷纷重新采取贸易保护主义政策，迫使我国法律部门对企业在国际经济活动中法律保护问题关注和探讨力度不断加大，以更好的保护本国企业的正当权益，其中包括对意思自治原则的研究、宣传和运用推动。我国原《涉外经济合同法》第5条第1款中就明确规定：允许当事人选择处理合同争议所用的法律，这已已赋予涉外经济主体运用意思自治原则的权利。
　　尽管该原则还有很多方面需要探讨和完善，如它没有回答或者说没有解决是什么法律赋予这种协议以效力等方面的问题，但就是从涉外经济活动的角度来讲，它的实施还是给开展涉外经济活动的企业带来诸多正面作用：首先，维护了企业应有的权利，使其更能自由的按自己意愿开展经济活动，从而提高经济活动效率。H.B.philips说：“在一个日益发展的社会中，任何对自由的限制，都将减少对人们所可尝试事物的数量，从而亦会降低进步的速率，因为如果他们被允许按自己的方式行事，那么一般来讲，他将比他按照我们所知的任何命令去行事能更好地被调动，也更乐于为社会服务。”意思自治经济主体提供一种受法律保护的自由，使个人获得自身决定的可能性，能自由进行经济活动，个人的尊严和自由能得到维护。意思自治使当事人能按照自己的意愿参与市场交易，并能预期自己的权利和义务，可根据自己选择的准据法预见法律的后果。其次，使不同经济发展水平国家的企业得到公平待遇。意思自治原则使经济主体能用法律保护自己自由开展经济活动的权利，防止执法、司法权的被滥用，防止国家和个人利用优势侵害或损害另一方的权益。在国际经济活动中，由于不同国家法律法规内容不尽相同，甚至在某些条文上对立，或者是所有国家的法律都没有对跨国从事经济活动并发生合同关系的双方的某些权利义务进行规定，意思自治则有利于当事人在不违反强制规范和公序良俗的前提下，通过自由选择合同准据法来保护自己的正当权益和只承担应尽的义务，这就能使不同国家的企业处于平等位置，从而体现国际性的公平和正义。第三，使企业能更有效率的处理合同纠纷，减少成本，减少损失。
　　二、企业有效行使意思自治原则操作要点
　　意思自治原则作为国际私法中合同制度的一项普遍原则，赋予企业在涉外经济合同中选择适用于合同的法律权力，那么，企业作为当事人，要做到正确运用这一原则，除了要全面理解这一原则的主要内涵及相关概念外，特别要注重正确运用法律选择的方式、时间、范围和类型：
　　 1．合理选择法律方式。合同当事人选择法律的方式有明示和默示两种。明示是指合同当事人用文字、言词明确表示合同应适用的法律。由于此种选择具有很强的透明度、稳定性和可预见性，所以得到普遍采用。默示选择则是指当事人未明确表示合同适用的法律，而由法院根据当事人的行为、合同的有关条款、性质及当事人对合同的期待、合同的字里行间以及合同缔结时的各种因素推断出当事人希望由哪个法律来调整他们间的合同关系，或说认定当事人之间曾有法律选择未宣示的存在。从过去国际私法实践来看，可以从合同订立地或履行地、当事人国籍或住所地或营业所、合同的术语、合同所使用的文字、支付货币种类、仲裁协议、诉讼管理协议等来判定默示选择条件。由于默示方式可能导致法官对自由裁量权的滥用，将缺乏根据的主观臆断强加给合同当事人，影响法律适用的公正合理，故各国对该选择方式采取了审慎的态度。目前，大多数国家的法律和有关国际条约同时接受这两种方法。我国最高人民法院原《关于适用＜涉外经济合同法＞若干问题的解答》第2条第2款对默示的法律选择作出了否定的规定，即规定合同当事人的法律选择必须是明示的。2007年《最高法司法解释》第4条第2款规定：“当事人未选择合同争议适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。”这表明我国已开始有限承认默示方式。企业在具体选择意思自治方式时，可灵活选择任何一种，鉴于我国企业海外市场营销实践时间不长，所以尽量能选择明示，但要注意还有部分国家是不承认默示方式的，如秘鲁、土耳其等国，故如果要选择默示方式，先须弄清对方国家是否承认默示。
　　 2．合理选择法律时间。法律选择的时间，有事先选择和事后选择。事先选择是指双方当事人在订立合同时就确定了合同适用的法律；而事后选择是指合同的双方当事人在合同订立后或在争议发生时才确定合同适用及解决合同争议的准据法。现在大多数大陆法系国家的立法都允许当事人在两者之间作任意选择，还允许当事人在选择后变更原来所作的选择，甚至允许在法院口头辩论阶段还可以通过选择法院地法律来变更准据法，只是各国都对当事人变更选择进行了适当的限制，即不能使合同归于无效或使第三人的合法利益遭受损害。
　　我国法律规定，当事人在订立合同时，或发生争议后，甚至在人民法院受理案件后开庭审理以前都可以选择，例如2007年《最高法司法解释》第4条第1款规定：“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。”但为了保护当事人和第三人的合法利益，对合同订立后选择和变更选择也做了同前内容的限制。我国企业由于对其他国家法律缺乏足够的了解，一般应在选择法律之后，还要对可能出现的纠纷进行预计，并提前作好变更法律选择的准备，要充分利用在时间选择上的自由，灵活作出有利于自己的时间选择和变更法律的决定，这样，就无意使企业就处于主动位置，但不能以故意损人利己和推卸本该自己承担负责为目的来进行所谓合理的利用，因为这样会最终使企业丧失信誉，即便是抱着侥幸取胜的心理，但“胜”诉的成本也极高。
　　 3．合理选择法律适用范围。当事人选择法律可依据法律适用范围分为分割选择和整选择。分割选择是规定合同某一部分或特定条款适用一国的法律，而合同的其它部分则适用另外国家的法律。该方法的优点是具有灵活性，并能较好地维护合同当事人的合法权益，但由于涉外经济合同极其复杂，将合同区分开来分别适用不同的法律，常常是相当困难的。一个合同无论从经济观点看，或从法律观点看，都应该是一个整体，因而企业采用整体性选择方法就比较明智，最好是在合同中指明用某一国的某法律作为合同的准据法。

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