关于被害人过错的法理探析
时间：2021-05-08 16:03:23 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
〔摘要〕被害人过错是指被害人出于故意或者过失,从而引发行为人合乎规律地作出侵害被害人,影响到行为人刑事责任有无及程度的行为。探究被害人过错的学理,首先需要厘清其概念,特别注意刑法学与犯罪学视野的区别;其次需剖析被害人过错影响刑事责任之根据并据此分类。在具体判定中,则需根据被害人过错构造中的主客观内容,以社会相当性为标准进行考量。
〔关键词〕被害人过错;刑事责任根据;基本构造;犯罪学
〔中图分类号〕D9 〔文献标识码〕A〔文章编号〕1008-2689(2009)02-0047-05
从目前所见的文献来看,在我国刑法学中关于被害人过错的研究多囿于一些局部的关注点:如有学者关注被害人过错影响刑事责任之根据,有学者研究被害人过错对因果关系的影响,还有学者重视被害人过错对于具体的刑事责任的影响等等。但对该问题的体系性的梳理和基于实质化的法理地位的深入透视却付之阙如。为弥补上述研究的不足,本文将从体系性的要求出发,具体论述被害人过错的刑法学概念,被害人过错影响刑事责任的根据以及被害人过错的基本构造等基本问题,为弥补被害人过错研究理论之缺失,纠偏司法实践之混乱提供思路。
一、“被害人过错”的概念
目前定义被害人过错多借用犯罪学的成果,如犯罪学上认为“被害人因实施了某种行为而促使、诱引、暗示或激惹犯罪人实施了针对自己的犯罪行为,犯罪行为不过是对于被害人‘催化’、‘刺激’或者‘推动’行为的一种还击或过当反应,其发生恰好是被害人的此类行为在当时的条件下合乎规律的结果。”[1](148)故当前刑法学上关于被害人过错的概念出现了如下的代表性表述:“被害人过错指的就是被害人出于主观上的故意或过失,侵犯他人合法利益,诱发他人的犯罪意识、激化犯罪人的犯罪程度的行为。”[2]该表述虽然已经注意到了同犯罪学定义之间的区别,但仍然没有全面地、正确地揭示出二者的根本区别;另外这种定义不恰当地界定被害人过错的范围,导致对被害人过错认定上的误差。试分别述之。
(一)被害人过错概念区分:刑法学与犯罪学的不同视角
犯罪学侧重犯罪的事实层面,而刑法学侧重的是规范层面,上述直接借用的方式虽然已经注意到了二者的某些区别,如在定义中从主观方面增加了故意和过失,在客观方面增加了侵犯他人合法利益等限制性要素,却忽略了这两个学科因性质的不同而导致对该定义应具的根本性的差异。从犯罪学的侧面看,只要是被害人出于故意和过失的行为,促使、引诱、暗示、或者激惹犯罪人而引发了犯罪人合乎规律地实施犯罪结果就构成所谓的被害人过错,刑法要从规范的层面来确定所谓被害人过错和行为人之行为对整个犯罪结果的因果贡献和因此导致的刑事责任的承担。这种特殊的“因果贡献”以及对“因果贡献”所作的规范性评价——刑事责任的承当才是这两种视角下关照被害人过错概念所产生的最大不同。而在当前的代表性定义中“诱发他人的犯罪意识、激化犯罪人的犯罪程度”的表述根本没有涉及这种刑法上的因果贡献及刑法层面的规范评价,不能不说是具有根本性的缺陷。换言之,对于被害人的过错的定义,刑法学是从犯罪学意义上的被害人过错中截选出符合刑法规范评价的行为,而不是直接将犯罪学中的被害人过错作为自身的研究对象,提出被害人过错的概念的核心任务在于确定行为人刑事责任,而不是从犯罪学的角度简单地描述犯罪的行为过程。如果坚持上述代表性的定义,必然会背离这个核心任务。试举一例:某少年偷拿某摊主一个苹果,该摊主顺手拿过菜刀将该少年砍成重伤。从犯罪学角度看,的确存在被害人过错的问题,因为少年的行为的确符合“被害人因实施了某种行为而促使、诱引、暗示或激惹犯罪人实施了针对自己的犯罪行为”。但是从刑法学的角度看,却很难说存在所谓的被害人过错,因为此时犯罪学意义上的被害人过错对行为人刑事责任几乎不会发生影响,不能进入刑法规范层面的评价。但是在这种无论是在学理上还是在司法实践中部不能被承认为被害人过错的情形,却完全符合上述的定义要求。以此而言,摒弃直接借用犯罪学的被害人过错的概念,忽略二者根本性区别的作法,建立刑法学自身的被害人过错的概念是很有必要的。
(二)关于被害人过错范围的限制
当下的代表性定义通过在客观方面增加“侵犯他人合法利益”这一要件来限制被害人过错成立的范围,其主旨是值得肯定的,但具体内容是值得商榷的。笔者认为这种限制其一没有法理上的根据,其二缺乏实证法的根据,盲目坚持这种观点必将导致对被害人过错范围的不恰当界定。刑法学理和司法实践中都承认无被害人犯罪,这也就意味着被害人的过错行为不一定指向了某种合法利益,如果这种行为引发了行为人针对被害人的犯罪,能不能运用被害人过错的理论来加以解决呢?事实上,在我国的立法实践中是存在着这种情形的。以我国现行刑法规定的“嫖宿幼女罪”为例来说,幼女的卖淫行为没有指向任何具体的被害人,是一种典型的无被害人的犯罪性行为(犯罪学的角度),很难说侵犯哪种具体的合法利益。但是刑法又基于幼女卖淫行为的过错性,在设定嫖宿幼女罪的处罚时极大地减轻了对嫖宿幼女者的刑罚。以此而论无论是从学理还是从立法实践上来看,“侵犯他人合法利益”这个限制都是没有必要的。被害人过错成立的范围需要限制,具体的限制原则笔者将在被害人过错构造的基础上加以明确。
(三) 被害人过错概念的完善
如何完善刑法学意义上的被害人过错的概念?笔者认为要考虑到以下三点:其一,必须考虑刑法中确立被害人过错的实质意义。我国刑法采取的行为人中心主义,但是随着犯罪学的发展,刑法采取绝对的行为人中心主义未免失之偏狭,对此冯军教授指出:“现在,人们越来越感到要重视对被害人的保护,但是,也越来越感到不能否定被害人的行为对犯罪成立与否的影响。”[3]据此而论,被害人过错在刑法学上的实质性意义在于承认被害人过错和行为人的行为一起构成了对具体犯罪的加功作用,并据此承认被害人过错对行为人刑事责任的有无、或者大小产生影响。那么被害人过错的概念中必须对此作出完整的反映。其二,必须考虑刑法学意义上的被害人过错同犯罪学意义上的被害人过错的区别。在犯罪学上被害人的过错可能仅仅是道德意义上的过错,也可能不具备刑法意义的主观心理态度,而在刑法中讨论被害人过错却不能脱离被害人的主观心理状态,即必须考虑被害人是存在着故意或者过失。其三,恰当地界定被害人过错成立的范围。考虑这些因素,借鉴以往学者的思考,笔者给出如下被害人过错的定义:所谓被害人过错是指被害人出于故意或者过失,从而引发行为人合乎规律地作出侵害被害人,影响到行为人刑事责任有无及程度的行为。
二、被害人过错影响刑事责任之根据类型
如上所言,被害人过错的实质性意义在于其程度对行为人刑事责任程度的影响,那么进一步的追问是,何以被害人的过错何以能够影响行为人的刑事责任呢?亦即被害人过错影响刑事责任的根据是什么?目前学界对此提供了两种类型的答案:其一是从犯罪学角度——因果关系的角度肯定被害人过错对刑事责任的影响。这种观点认在犯罪中因被害人的过错行为引起了行为人的后续行为,对于最后的犯罪结局而言二者同为因果链条上的两个作用因素,故被害人过错必定影响行为人的刑事责任。如德国犯罪学家汉斯·冯·亨廷(Hans von Henting,1887-1974)在1941年发表的《论犯罪人与被害人的相互作用》(Remarks on the Interaction of Perpetrator and Victim)一文中指出:“在犯罪行为进行的过程中,受害人不再是被动的客体,而是主动的主体。在犯罪行为的产生和进行过程中,受害人也是在起作用的。”[4](816)明显地,亨氏的理解在于被害人的过错行为对犯罪因果进程的贡献上。其二是从刑法学的角度来肯定被害人过错对刑事责任的影响,但是不再坚持传统理论中的行为人中心体系,而是提出“自我答责”的来进行解释。如学者冯军指出“被害人应该对结果的不发生负责,乃是决定刑事归责的重要标准。被害人具有独立的和自我答责的法律人格,被害人的尊严与被害人的责任不可分离,只要法律还应该保护被害人的尊严,法律就必须证明被害人应该承担的责任。人们不能仅仅从行为人的行为这一视角来考虑符合构成要件的结果,而是也必须从被害人的行为这一视角来考虑符合构成要件的结果。”[3]这一观点突破了传统刑法理论的行为人中心体系,将被害人的过错行为作为犯罪构成复合性判断的实质性因素来加以考虑。两种观点中,因果论正确地指出了被害人过错对刑事责任影响的事实根据——即被害人过错对犯罪的加功作用;“自我答责论”则进一步从规范的角度回答了被害人过错应当对刑事责任产生影响。但是二者在解释被害人过错影响刑事责任根据的彻底性上却仍然存在着不足。以因果论而言,因其着眼于事实,忽略了刑法的规范性评价,直接以事实之“是”推出刑法规范之“应当”是值得怀疑的。以“自我答责论”而言,虽然重视了刑法的规范性评价,但其强调犯罪构成的符合性判断二元论,难免与现行的犯罪构成行为人中心体系发生矛盾。现行刑法理论框架不论是大陆法系的犯罪构成理论,还是英美法系的犯罪理论都还是坚持着行为中心体系。至于行为人中心体系与同时考虑行为人和被害人的二元论体系属孰优孰劣并不是本文关注的焦点,但毕竟行为人中心体系是一个甚为成熟的体系,如果在一个成熟的体系内存在着解决某个具体问题的空间,却非要运用一种不太成熟的框架去处理这个问题,如果不能说是错误的话,至少也是不够慎重的。
