浅议法治进程中的良法与恶法
时间：2021-04-25 12:02:51 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要 人类社会法治进程中，古今中外从未停止对法律善恶之争。党的十八届四中全会提出“良法善治”，首次官方明确依法治国所依之法必须是良法。本文从中外法学主要流派对法之本义所持观点，及我国大陆对法治探索进行分析，提出在现阶段法律尚未完善，存有诸多漏洞；法治进程中除了适应形势需要及时对不适宜的法律进行废、改、立外，在基层法治实践中更要按合乎法的正义、公正、自由等价值理念进行解释，分辨良法与恶法，从而排除对“恶法”适用。
关键词 法治 良法 恶法
作者简介：叶明鹏，浙江省洞头县人民检察院，研究方向：基层法治实践。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）12-001-02
法治社会必须有法，这是毋庸置疑的。法治在西方社会即为法律统治，因此，法是法治的前提，是法治社会的基本要素。纵观我国的法治进程，可以说是不断地颁布法典、健全法律体系、完善立法技术的漫漫历程。但我们绝不能由此得出法治就是唯成文法或制定法而治的结论。我们对法治之“法”的理解不能是教条式的，而应从法的内在精神出发，充分利用既有条件基础上，更好地创设和发挥法的作用，使其能够适合国家、社会和公民生活的实际需求。
一、对法的本义认识
（一）西方社会对法认识的两大流派
亚里士多德在西方法哲学史上最早明确提出了“良法之治”。他提出：法治就是“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律” 。亚里士多德认为，注重实质正义的良法之治才是“法治”，恶法之治根本不能称之为法治。其后自然法学派认为，在并不完善的实在法之上，还存在着一种更高的完美的法，就是自然法，坚持实在法与自然法的二元分离。自然法学派主张“恶法非法”。它认为，法律和道德具有内在的一致性，实在法必须和自然法相符合，如果实在法违背了道德，违背了自然法，就被称之为“恶法”，这样的法律是不正义的，是非理性的，所以它不具备道德上的效力，也就当然地不具备法律上的效力。
分析实证法学派的“恶法亦法”同自然法学的“恶法非法”观相对立，分析实证法学派认为“恶法亦法”，主张法律与道德的分离。其代表人物奥斯丁认为，一项法律只要主体适格、程序正当，就是具有法律效力的，不管它在道德上善恶与否。奥斯丁提出理由：（1）道德上邪恶的法律，尽管人们的憎恶和反对，也不会失去作为“主权者的命令”的性质，同样具有强制力。（2）自然法学提出的评价法律的良恶的自然法标准，并不具有其绝对的客观真理性，因为理性法或上帝之法，并不是明确的，而是一些人的价值主张，在革命时期，这种理论的目的在于论证某种革命主张的正当性；而在和平时期，这种理论主张只会导致无政府主义。（3）与理性法相冲突的人法不可能具有义务性或拘束力，不能被认为是法律，这种观点是站不住脚的。
（二）中国对法的认识
1.古代对法的认识。据《说文解字》上的解释：“灋，刑也，平之如水，从水；所以触下直者去之，从去，法平之如水，有公平公正平等之义；法含触含去，有威严之势。”据此，我们可以推定古代法代表了公平、公正之义。（这里的“法”指制定法。）中国古代没有形式意义上的自然法，但存在实质的自然法，比如对实质正义的追求，对良法的渴望。
2.儒家文化对法治精神的破坏。儒家文化中的等级伦理、宗法伦理、和合伦理与法治精神格格不入， 严重阻滞着法治所追求的公平、正义、自由、权利的实现。儒家的宗法家族伦理是不问是非及公平与正义的，而在于维护家长的绝对专制；儒家化的传统法律所注重的亦是纲纪伦常，而非是非公平。在这种宗法社会中是无法自然生成公平、正义之法治精神的。
3.中国现代对法的认识。描述和规定在西方法治建构理论中存在的“实质法治”和“形式法治”之争在中国依然存在。有学者肯定“恶法亦法”的价值，如王振东 。但更多的学者是主张恶法非法，如陈忠林（重庆大学法学院教授）认为，现代法治应当是人性之治，良心之治，常识、常理、常情之治，现代法治中的法律规范，只能是反映人类人性、个人良心共性的社会常识、常理、常情的具体化、规则化 。
（三）法治之“法”内涵
历来的法治论者在谈到依法治国时都强调严格遵照成文法而治，有些法治原则，如“法无明文规定者不为罪”也是由此而来。但法律条文是有限的、死板的，它难以涵盖形形色色、复杂多变的社会生活，需要一种更高的价值，为人类所共同遵守并追求的法则。历史上也有很多以法的自然价值原则作为审判依据案例，如在著名的纽伦堡审判中，法西斯战犯声称：作为军人，他们的义务是服从并服务于他们的国家，没有权力对他们为之战斗的事业进行善恶判断。但基于“真正的考验不是命令的存在，而是道德选择事实上是否可能”这一推理，是基于正义的价值判断而不是法律的条文规定，德国战犯才被认为有罪。这是应用自然法的裁判。
邓小平有关法制方面的论述已非常精辟，他指出：“我们过去发生的各种错误，固然与某些领导人的思想、作风有关，但在组织制度、工作制度方面的问题更重要。这些方面的制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面……”他很明确指出制度应是好的制度。同样依法治国是治理国家基本方略，其目的是更好治国，假如所依之法不是良法，势必造成治国的目标不能实现。笔者以为，法治之“法”应指良法，而非恶法。
二、依法治国在我国大陆的确立
（一）“人治”与“法治”之争
党的十一届三中全会以后，我国的重心从“以阶级斗争为纲”转向“以经济建设为中心”，并旗帜鲜明的要反对内部斗争，要搞内部建设。但如何才能有效避免“文革”时期，领导人带头不讲法治、人的尊严和自由得不到有效保障的局面，还是不得不引起人们进行反思。这就引出了上世纪70年代末，80年代初，在全国上下掀起的一场 “人治”与“法治”的激烈论争。在这场讨论中，法治论占据上风，并制定了八二宪法。
