上海自由贸易试验区行政法治研究

时间：2021-04-02 20:03:54　来源：雅意学习网本文已影响人

　　2013年9月29日，上海自由贸易试验区（以下简称“自贸区”）正式挂牌成立。根据《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》（以下简称《方案》）可知，本次成立自贸区的总体目标在于“力争建设成为具有国际水准的投资贸易便利、货币兑换自由、监管高效便捷、法制环境规范的自由贸易试验区”，并把它打造为在全国范围内可复制、可推广的新型对外开放模式。此次改革开放新模式是我国在处于改革深水区期的一次大胆的创新与尝试，其必然面临着许多适法性以及多种利益、法律关系如何调配的问题，甚至其还必须面对一些“保守派”人士的批判与曲解以及改革开放30多年形成的纵横交错的既得利益集团的利益固化格局的阻碍。鉴于此，我们需要从立法、行政、司法的体系架构上为自贸区的可行性、可复制性提供理论支撑，为自贸区改革的可持久性、可借鉴性保驾护航。
　　一、立法先行——自贸区创新立法的探索
　　自贸区是我国改革开放领域的一个新生事物。因此，其面临着改革创新与合法性论证的矛盾与冲突问题。即“要处理好先行先试与依法办事的关系，尤其是要注重善于利用法治思维和法治方式来加以推动改革”。[1]我国在改革开放过程中，由于新生事物的不断涌现以及利益格局的不断调整，党中央及各级地方政府应当具有前瞻性以及开创精神。但由于法律的滞后性以及保守性，改革开放不免可能走入法律的禁区。因此，我们需要为创新性改革与开放提供合法性支撑。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确规定“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要”。那么，“重大改革于法有据”与自贸区改革的开创性关系如何？
　　本文认为，此次自贸区改革与“重大改革与法有据”的法治思想是不谋而合的。实际上，“立法主动适应改革和经济社会发展需要”是对“重大改革与法有据”的解释与论证，二者的本质是相通的。《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》、《国务院关于在中国（上海）自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定》、《上海市人大常委会关于在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定》通过暂时调整相关法律、法规规定的有关行政审批程序对自贸区内“负面清单”之外的投资项目的可适用性，改事前的审批制为事前的备案制与事中、事后的监管制，从而明确了自贸区改革的合法性。虽然一些学者对此次改革的立法层面的正当性提出质疑，如傅蔚冈教授认为“全国人大常委会自身是否具有‘暂停法律实施’的权限还存在疑问，国务院不具有作为‘暂停法律实施’的被授权主体的正当性”。[2]另外，范进学教授亦对全国人大常委会的授权提出批判。然而，亦有学者对此次的授权提供合法性论证，如有学者认为，“根据《宪法》第89条兜底条款的规定，人大常委会作出的授权决定具有宪法依据，授权依据不存在问题”。[3]学者对其合法性与否的见解都只是在对法律的解释意义上展开的，根据不同的解释方式与标准，就会得出立意方向完全相反的解释主张。因此，即便存在一些学者基于学术研究的需要对自贸区改革立法层面的合宪性提出质疑，但是这并不能掩盖自贸区改革的法律先行的重大意义，不能抹杀法律的调整与开创性改革相映成趣之势。
　　面对中央层面法律调整的强大之势，地方的试验性立法也不应落后。根据《宪法》第8条、第64条的规定，在法律、行政法规阙如的情况下，地方省级人大及其常委会可以根据本地的实际情况的需要制定地方性法规。但是，由于自贸区改革涉及财政、税收、海关、金融和外贸等领域，基于法律保留原则，地方的试验性立法是否存在违宪性的危险？本文认为，对此不应持有过度的悲观态度。首先，虽然自贸区改革涉及一些应当由国家进行统一立法的领域，但是其必定还涉及大量的无关乎国家立法的领域，如行政监管模式变革、投资领域的开放，地方性法规可以对此先行立法；其次，经过国务院批准的《方案》明确了“上海市要通过地方立法，建立与试点要求相适应的试验区管理制度”，从某程度上来说，这体现了国务院对上海市先行立法的授权，肯定了地方立法先行先试的可能性；最后，“根据我国改革开放历史经验，只有在地方先行先试，经过实践检验证明是符合国情的、成熟可行的基础上，国家立法才能取得最好效果”。[4]
　　然而，上海市政府不能以地方政府规章的形式对自贸区的改革开放提供创新性立法上的支撑，即上海市政府不能在没有上位法依据的情况下染指开创性立法。《宪法》第73条对地方政府规章的范围与制定依据作出明确的规定，其只能对法律、行政法规、地方性法规进行具体化，不能突破上位法的现有规定。虽然上海市政府针对自贸区改革发布了一些法律文件，但是这都以上位法为立法依据；虽有一些比较新颖的法律制度规定，但这并没有突破上位法的原则性、框架性的限定。如虽然《自贸区管理办法》中出现了“管委会”机构，但是由于其作为市政府的派出机构，根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定，上海市政府有权力设置此类机构。并且自贸区管委会只是将上海外高桥保税区管理委员会、洋山保税港区管理委员会、上海综合保税区管理委员会的职责予以统一化行使。因此，这种貌似新颖性的规定还是被限制在上位法已有规定之内。因此，上海市政府可以通过一些立法手段为自贸区改革提供立法上的支撑，然而具有重大创新意义的立法内容应当由上海市人大及常委会以地方性法规的形式作出规定。否则，改革将有违《宪法》之嫌。“良性违宪”不可取。
　　二、行政开拓——自贸区的行政管理体制改革
　　自贸区的成立实际上既是我国对外开放历程中的一个新的起点，又是我国行政管理体制改革浪潮中的冰山一角。《方案》、《自贸区管理办法》等其他法律文件涉及了大量的行政管理体制改革方面的内容。我们可以将其归纳为以下几个主要方面：由分散式监管向集中式监管转变（自贸区管委会以及管委会综合执法机构的成立）；由事先的较高标准的准入门槛向降低准入门槛，提高事中、事后的监管力度转变（“负面清单”的制定，审批制向备案制转变）；由信息闭塞向信息公开、流通转变（政府的管理信息以及企业的信用信息、经营信息公开以及政府各部门之间监管信息共享机制与平台的建立）；便民化、自由化服务机制的建立（“一表申报、一口受理”工作机制的确立）；优化监管结构（推进实施“一线放开、二线安全高效管住”制度）。此次自贸区管理体制改革的深层动力背景是提升国家治理能力与治理体系现代化的原则性要求。“自贸区法律监管制度的改革，应按照‘市场在资源配置中起决定性作用’的要求”，[5]以市场之内无监管为宗旨，实现自贸区内部贸易和投资便利化。这也是自从十八届三中全会召开过后，我国党中央以及地方各级政府在行政体制改革中所遵循的基本路线与指导原则。

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