冲击与发展：契约行政与依法行政关系之检视
时间：2021-04-02 12:02:26 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要： 公私合作背景下契约行政兴起。契约行政具有自由性的特质，这给具有羁束性特点的依法行政带来冲击。契约行政契合了现代行政发展趋势，赋予行政机关行政行为形式选择自由、拓展依法行政理念和利用合作式行政程序规制契约行政是发展契约行政与依法行政新型关系的有效路径。
关键词：契约行政；依法行政；公私合作
中图分类号： DF3 文献标志码：A 文章编号：1009-055X（2015）02-0062-07
行政法肇始于自由法治国家背景下，自由法治国家强调行政权严格依法行政即行政合法性原则，行政要受到法律与一般法律原则的拘束。但伴随现代法治国家理念进一步发展，社会法治国家思想甚嚣尘上。受社会法治国家思想侵染，国家行政给付任务不断增加，且现代行政任务繁多复杂、瞬息万变，行政机关为完成行政任务不得不一再增加机构和扩充编制，结果导致行政机构不断膨胀、财政赤字增加、民众信任危机、行政效率低下等诸多弊端，即“政府失灵”现象。
社会法治国家为了提高行政效率、节省财政开支以及增加民众信任度，纷纷进行公共行政改革，实施放松管制和推行民营化战略。在这样的公共行政背景下，私人部门不断介入国家行政任务的履行，公私合作治理兴起。合作治理的本质在于，政府不再是唯一的社会管理主体，政府与其他社会组织具有平等的社会管理地位。
公私合作治理改变了传统行政法中行政机关与公民之间的命令与服从的对抗关系，形塑行政机关与公民之间对话、沟通、合作的新型平等关系。公私合作背景下，行政机关为了完成行政任务，需要与私人部门实行广泛的、多层次的、全方位的合作，合作的形式更多地是通过沟通、协商的契约行政形式。契约行政由于具有扩大民间对政府施政的参与、减少行政争议、符合行政民主化的潮流、有利于行政任务的顺利完成等优点，备受行政机关青睐。契约行政迅速成长，并在行政法中取得了自己的一席之地。[1]
契约行政是以行政契约、私法契约及非正式合意等形式表现出来，其中以行政契约形式居多。契约行政是以合意的双方面行政行为形式表征，打破了传统行政法中居于核心地位的单方面行政行为形式的垄断地位。契约行政的广泛运用给传统行政法理念带来了巨大的挑战，因为传统行政法强调依法行政理念支配下，不可能产生以合意方式的契约行政。契约属于私法上的概念，如何利用私法上契约自由与合意的特点规制行政，同时也促使契约行政的自由性与依法行政的羁束性相协调，在维护行政权的灵活性和约束行政权的恣意性之间建立平衡，建构新型的契约行政和依法行政之间的关系，是行政法学值得研究的课题。建构新型的契约行政和依法行政之间的关系也契合了现代公共行政的发展需求，有助于拓展行政法的研究疆域和提升行政法回应现实世界的能力， 借此，推动行政法的转型和新型行政法的建构。
一、公私合作背景下契约行政的兴起
（一）契约行政的兴起
“依法行政”观念确立的初期，政府的角色很大程度上是充当“守夜人”，行政任务的范围也主要限于对内维护秩序、对外抵御侵略等少数领域。行政权力严格受到法律的限制，行政机关的行政行为形式主要是行政机关单方面的行政行为。行政行为是以公权力为后盾，而对于公权力，法无明文规定不得行之。[2]在这种依法行政观念支配下，不可能产生行政机关与公民以合意方式创设行政法上权力和义务的契约行政。
但由于市场具有盲目性等缺陷，市场经济频繁出现“市场失灵”现象。为矫正市场经济的缺陷，实现社会经济的公平与正义，社会法治国家理念兴起。社会法治国家理念要求政府积极主动地介入社会经济生活领域，对社会提供“生存照顾”的服务。政府广泛干预社会导致行政领域的扩大和行政任务的增多，以及行政机构膨胀、财政赤字增加、效率低下等诸多弊端，即“政府失灵”。“市场失灵”和“政府失灵”促使人们反思，人们力求寻找一种既利用市场和政府的优势，又克服“市场失灵”和“政府失灵”弊端的现代治理理念，营建一种以行政机关为代表的公和私人部门之间的一种公私合作关系。在市场和国家之间的某个地方，存在着能够确定彼此行为的预期机制（合作），依赖它们就可以为彼此之间经常的冲突提供实际的解决方案。[3]鉴于此，行政机关为达到行政目的，实现行政任务过程中不得不引入私人部门，利用私人部门的资金、技术和管理优势，公私合作形式共同完成行政任务，公私合作兴起。在国家任务领域中，对于公私合作法律关系之形成，基于合理正当之行政目的，国家必须采取最适当之契约手段，学说上有将此等类型之契约称为“合作契约”[4]，而其可能为行政契约也可能为私法契约或非正式合意的形式。
行政机关与私人部门的合作主要是通过协商、合作、沟通和对话的平等方式进行，不再是传统的行政机关单方面所决定相对人只有服从和接受的方式进行。公私合作背景下，行政机关与私人部门关系的变革给行政法律关系带来了革命性变革。因法律关系的复杂性，行政机关无法单独完成时，必须将人民这里的人民其实质是指私人部门。纳入该个案决策过程，以期完成任务，此时行政机关和人民是处于一种互相信赖和服务合作的关系，应该优先适用行政契约。[5]契约原本主要存在于私法领域的形式，现在在行政法领域得以广泛应用。其中，契约由于具有平等、协商、对话等属性，倍受行政机关青睐，成为公私合作中行政机关实现行政目的首选手段，并迅速成长，即公私合作背景下契约行政的兴起。
（二）契约行政对依法行政的补充与替代
作为实现行政目标的手段，契约行政是在双方协商一致的情况下达成，借此形成行政机关与相对人之间的新型行政法律关系，可有效防止法律纷争的发生，并能适当地考虑个案的特殊性质等诸多特点，实现契约规制行政的功能。公私合作背景下，契约行政具有诸多优点。
首先，契约行政迎合了现代行政民主化潮流。随着现代民主政治进程的加快和政府职能的转变，行政管理手段开始发生了变化，行政管理手段的强制性色彩不断弱化，越来越多地体现出行政民主的特性。传统行政法律关系中，行政机关和相对人之间是不平等的法律关系，相对人具有服从的义务，行政机关单方面行政行为是以行政公权力为后盾的，尽管具有高效率的优点，但这种高效率是以牺牲民主为代价的。现代民主行政，要求相对人具有主体地位，行政机关更多地采用民主协商的方法和相对人平等对话，显然行政机关单方面行政行为不具备民主特质。契约理念的引入正迎合了民主行政的需求，扩大了行政相对人的行政参与，提升了相对人在行政中的地位，符合现代行政民主化发展潮流。
