小议末位淘汰制与劳动法的抵触
时间：2021-03-30 16:04:19 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：随着我国市场经济的发展，近年来，在激烈的市场竞争条件下越来越多的企业实行末位淘汰制，末位淘汰制在促进企业提高业绩的同时也与劳动法抵触。本文从分析末位淘汰制的利弊入手，探讨了末位淘汰制违反劳动法的问题。
关键词：末位 淘汰 劳动法 团队
末位淘汰制作为一种绩效管理制度在适当的条件和环境下有其积极作用：一方面末位淘汰制从客观上推动了职工的工作积极性、精简机构等。另一方面末位淘汰制也有消极的方面，如有损人格尊严、过于残酷等。人和人是存在差别的，而这些先天的差别会反映在工作成效中。作为管理者必须正视这种差别，包容这种差别，给予员工机会。而末位淘汰制从人格的角度来讲，过于残酷。
企业生搬硬套“末位淘汰”其实是有违劳动法的。国家劳动和社会保障部劳动工资司副司长董平2010年4月12日在深圳表示，很多单位和企业采用的“末位淘汰制”是没有法律依据的，《劳动合同法》中企业解除合同的情形中没有包括“末位淘汰制”。仔细推敲起来，“末位淘汰制”与劳动法的抵触表现在如下方面：
一、劳动合同的效力优先于单位制定的内部规章
早在2006年10月1日，最高人民法院就出台了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》的司法解释。其中对于劳动合同效力的解释非常明确：“劳动合同的效力优先于单位制定的内部规章。”比照劳动法的规定，如果劳动者确因“不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作”，用人单位在提前三十日以书面形式通知本人后，可以解除劳动合同，但是被“末位淘汰”的员工并不完全属于这种情况。订立、变更、解除劳动合同本是双方的法律行为，用人单位不能单方随便决定。尽管企业管理规定属于内部规范，劳动者在与企业签署劳动合同时按照“意思自治”原则达成了默认内部规范的约定，但是企业内部规范效力绝不能高过国家法律法规，能力上的后序位置自然不能作为解除合同的法律话语。
二、劳动合同不同于一般合同
合同双方在劳动合同中约定可以以“末位淘汰”来解聘职工的，当出现“末位”情形时，按约解除合同关系，不存在什么问题。表面看起来，这似乎体现了“意思自治”原则。但事实上，这样的认识恰恰没有弄懂劳动合同不同于一般合同的基本理论。就一般合同而言，遵循的是“有约定从其约定，无约定从法定”的原则。而虽然劳动合同也是明确双方权利和义务关系的协议，但是它首先是确立双方劳动关系的，而且订立和变更劳动合同还应当遵循平等自愿原则和不得违法的原则的。另外，劳动合同绝大多数出于用人单位之手，是典型的“格式合同”，双方要么是签有固定期限的劳动合同，要么就是签无固定期限的劳动合同，把“末位淘汰”作为解除劳动关系的条件，就是强加于人，是利用了劳动者在签订合同时所处的被动地位。虽然劳动者为了谋生而签了字，这一条也是无效的，不能以此作为“淘汰”劳动者的依据。
三、用人单位劳动纪律和规章制度并不是由其随心所欲而制定的
《劳动法》第二十五条的规定：如果劳动者“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”或“严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的”，用人单位可以解除劳动合同；另外，《劳动法》第二十六条第二款规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，用人单位可以解除劳动合同，“但应当提前30日以书面形式通知劳动者本人”。 但是对于这一规定需注意：用人单位劳动纪律和规章制度并不是由其随心所欲而制定的，还要通过相应的法律程序，并且符合国家法律法规。同时，不能把成为“末位”与劳动法规定的违反“劳动纪律”、“规章制度”等同起来。
四、任何单位不得侵犯劳动者的合法权益
实行末位淘汰制必须遵守《劳动法》，不得侵犯劳动者的合法权益。劳动者的劳动权受《劳动法》保护。劳动者与用人单位依法订立的劳动合同，具有法律效力。用人单位必须严格遵守劳动合同的期限，不得提前终止劳动合同。但是，基于用人单位经营管理的需要，《劳动法》规定在某些情况下，可以解除劳动合同。由于用人单位解除劳动合同就意味着劳动者失业，也就丧失了通过劳动获得主要生活来源的机会，所以，《劳动法》对用人单位的解除权作出严格限制，以此保护劳动者的劳动权。其中，第二十四至二十七条分别规定了用人单位协商解除、即时解除、预告解除的情形，第二十九条则规定了用人单位不得解除的情形。用人单位在不具备法定许可解除的情形时和具备法定不得解除的情形时，都无权提前终止劳动合同。末位淘汰制的实行也必须遵守《劳动法》的这些规定。如果不符合法定的劳动合同解除规则，即使员工被评为绩效末位，用人单位也不得以此为理由解除其劳动合同，否则就侵犯了劳动者的劳动权。
参考文献
[1]王锦春.末位淘汰制：解除劳动合同的误区.慧聪网企业管理频道，http：//info.ceo.hc360.com，2010-6-13
[2]中华人民共和国劳动合同法实施条例.中华人民共和国中央人民政府网，http：//
