论道德如何内化进法律制度
时间：2021-03-03 16:02:35 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：最新的《刑法修正案（九）》第35条增设了诉讼欺诈罪，再往前，针对恶意诉讼，2013年新修改的《民事诉讼法》在第13条中将诚实信用原则纳入进来、在第112条中规定恶意诉讼。一定程度上，这是对学界关于恶意诉讼的规制手段讨论的回应，学界一般从宏观、中观和微观的角度来分析：宏观上加强道德教化；中观上将诚实信用原则纳入民事诉讼法；微观上制定相关法律规则。以时间顺序观之，对恶意诉讼的规制手段很好地展示了道德内化进法律的具体操作过程，这一过程似“漏斗”般将道德过滤：道德教化暗涵了对人性善的假设，而对人性的假设是法学研究思考的重要逻辑起点；诚实信用原则是道德法律化的直接体现；法律规则通过对道德问题类型化、“拆分”以及逻辑化处理来间接实现道德法律化，从而也使得法律产生强制力。“漏斗”过滤的结果，即被转化的道德要求已经是形式化和技术化了的法律规则。
关键词：道德法律化； 恶意诉讼； 道德教化； 诚实信用原则； 法律规则
中图分类号： D924 文献标志码： A 文章编号：1672-0539（2016）05-0001-08
对恶意诉讼的规制在立法上大致经过了这样一个过程：2013年1月新《民事诉讼法》未颁布之前，学者们一般将恶意诉讼的成因归结于两点：一是道德原因。在我国社会转型时期，市场经济中的唯利是图使社会道德整体滑坡，恶意诉讼正是其直接表现（1）。二是法律原因，现行法律制度存在不规范和不完善的地方，这使得其无法规制恶意诉讼。基于此，学者们从宏观、中观和微观的角度提出解决的意见——在宏观上加强道德教化，中观上呼吁将诚实信用原则加入新民事诉讼法，微观上则为具体的制度构建。新《民事诉讼法》也主要从两方面来解决和回应这一问题：一是在第13条中将诚实信用原则纳入进来；二是在第112条中规定恶意诉讼的定罪依据。新《民事诉讼法》实行两年多后，最新的《刑法修正案（九）》第35条更是增设了诉讼欺诈罪，将“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者侵害他人合法权益的”行为入罪，这一规定给当下频繁发生的恶意诉讼欺诈案件提供了定罪依据，似乎平息了有关该行为罪与非罪的纷争和讨论。简言之，对恶意诉讼的规制先是在学界讨论，然后是新《民事诉讼法》予以回应，将恶意诉讼予以规定，并以诚实信用原则来统摄，最后《刑法修正案（九）》直接将其规定为犯罪。这表现出道德法律化似乎就是将道德问题通过立法形式以法律文本展示出来的过程。这一过程是从历史演进的视角来分析的，但问题并没有因此而结束，这一分析太过宽泛或宏观，缺乏一种方法论上的细致思考。是否通过立法程序将道德规范上升为法律规范就当然意味着所有讨论的结束？本文的回答是否定的，关于恶意诉讼规制手段的讨论其实还蕴含了一个重大且须回答的问题：道德法律化的具体操作路径是怎样的？我们怎样将像恶意诉讼这样的道德性问题放在法律体系内予以思考和解决？故本文欲通过对恶意诉讼规制手段的分析来回答上述问题。
一、人性假定：道德内化进法律制度的逻辑起点
恶意诉讼，是指行为人为了牟取非法利益，伪造、变造重要证据或指使、贿买、胁迫他人替其伪造、变造重要证据，向人民法院提起诉讼，将与其没有民事法律关系的相对人卷入诉讼的行为（2）。在考察恶意诉讼之行为时，人们通常先入为主从主观方面来考虑，“为牟取非法利益”很自然地被人们认为是道德“恶”的表现。但一个看似“恶”的诉求是否当然意味着行为人应当承担责任后果？或者说，我们该如何判定“恶”？在《陈自力诉东莞市龙行胜机械有限公司等因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷及因申请知识产权临时措施损害责任纠纷案》的民事判决书中说到：“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。申请人在申请临时措施时，申请人的诉请能否最终被法院支持，只有通过实体审理并做出最终生效判决才能确定。因此按照权利与义务相适应原则，临时措施申请人享有相关民事强制措施利益的同时，也应承担可能面临的风险责任。显然，这种风险责任并不以申请人主观是否存在恶意为前提，如果申请人的诉讼请求没有获得支持或因权利基础不存在而撤诉，则关于临时措施的申请即应认定为申请有错误。”（3）也即是，判断一个诉讼行为是否“恶意”，我们不能完全从主观出发，我们会同实体审理相结合，以期主观与客观相统一、权利与义务相适应，从而一方面保护当事人诉讼权利，避免权利面临进一步被架空与剥夺的危险，另一方面也防止虚假诉讼之产生、权利之滥用。恶意诉讼的问题是可以在法律的框架内解决的，但“道德教化”作为首要之选很自然进入了我们的头脑中，这也符合我国历朝历代的惯常做法——“德治”。
“德治”在社会上很能引起认可和共鸣，是因为“德治”主要关注内在动机，侧重通过内在信念影响外在行为，从而弥补法治之不足。然该做法所暗含的对人性善的假定并不利于道德的法律化，也更不利于法治大厦的构建。人性或许本无善恶之分，但它是人类社会存在的一个绕不过去的前提。对于人性善恶的假定一直被当作法学研究的逻辑起点，它在很大程度上影响着社会制度和秩序的建构与改进，甚至可以说是一切规则和制度的基石。中西方在这一问题上因持不同假定而构建出不同的制度即为证明。中国传统法精神与性善论的哲学思想相联系，不太注重法的规范作用，而特别重视道德的教化功能。如孔子所言：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻，道之以道，齐之以乱，有耻且格。”[1]此外，儒家经典“修身、齐家、治国、平天下”论最能说明这一点，儒家哲学认为天下大乱重点不在其他，而在“修身”未果。“修身”未果当然包含“身可修”这一理想，即人性本善，但需“修”，也只有靠“修”才能回归善之本性。这一传统道德教化是这样的一种操作路径：先通过宗法社会结构将家族伦理与国家伦理融为一体，以实现道德标准的一体化；然后制度需要什么样的价值观念，统治者或国家就会在之前一体化的道德标准中再进行挑选或制作所需的价值模型；最后借助形式要素极其稀缺的法律将道德与法律一体化，并借助法律强力推行[2]。在这一逻辑链上，一条“贤人至上”的线索就变得清晰起来了，“王权至上”的政治结构也就顺理成章、不可动摇。这一人性假设为政治上“王权至上”的权力绝对化提供了正当性的理论支持，同时也为政治问题伦理化、道德化的政治文化奠定了基础[3]。
