论国家安全审查制度的审查门槛及完善路径分析
时间：2021-03-02 08:02:07 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》于第四章专章规定国家安全审查制度，并取消现有制度中“审查范围”的规定。在各主要司法辖区通过立法提案改革国家安全审查机制的背景下，我国应当在借鉴国际成熟经验的基础上，立足于国家安全审查机制的制度特征，调整相应的审查门槛，通过细化“控制”的界定方式等手段，完善相应的制度供给。
关键词：外国投资法；国家安全审查；审查门槛
各主要司法辖区近年来均在不同程度上致力于改革国家安全审查机制（或称“外国投资审查机制”），旨在通过扩大审查范围加强监管外商投资，国家安全审查机制愈发成为各司法辖区政治色彩浓厚的一道投资壁垒。美国外国投资委员会（以下简称“CFIUS”）近年来对外商投资的安全审查较为活跃，中方投资者牵头的多宗知名交易因未能通过CFIUS审查而宣告失败。同时，CFIUS的审查趋势亦日渐趋严，特朗普当局政府于2017年11月提出《外商投资风险评估现代化法案》（以下简称“FIRRMA立法提案”），拟对现有的CFIUS审查机制进行改革。FIRRMA立法提案目前仍处于国会审议阶段，其一旦获得通过，CFIUS将扩大其审查权限并严控关键技术的对外转让，在中美贸易战的宏观背景下，如何通过改革国家安全审查制度，尤其如何妥善规定审查的触发条件，是完善外商投资制度供给的重要方面。
《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”）的第四章专章规定了国家安全审查制度。《征求意见稿》在审查门槛方面相较于此前的规范性文件做出较大调整，取消了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（以下简称“《安审通知》”）中的“审查范围”，将审查范围由“实际控制敏感资产”扩大到“一切危害或可能危害国家安全”的投资，《征求意见稿》大刀阔斧的改革对研究国家安全审查制度的审查门槛提出必要性。
一、中国审查门槛的沿革与现状
本文讨论的“审查门槛”是指在何种情况下需对外国投资进行安全审查，属于国家安全审查的先决问题。1以美国为代表的司法辖区的通常做法是在“审查门槛”项下规定若干与国家安全紧密相关的“敏感资产”，涉及敏感资产的交易将触发强制申报或更为容易触发审查。自2006年的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称“十号令”）起，我国就以“审查范围”界定国家安全审查的条件。这一规定也实质性地保留在后续规范性法律文件。需要说明的是，下文介绍的审查门槛是对各主要司法轄区立法体例的总结与分析，意在讨论各国制度供给中的共通之处，某些司法辖区如英国的审查制度相对特别，与下文介绍的制度内容可能有一定差异之处。
（一）“从十号令”到“安审通知”设立“审查范围”
2006年的“十号令”所规定的“审查范围”与美国在《外国人兼收、并购、接管美国企业条例》（以下简称“《实施细则》”）中规定的“涵盖交易”有相似之处，均以“控制敏感资产”为基本思路。“敏感资产”和“控制”的认定因此成为审查门槛的两个重要标准。我国最初并未列举“敏感资产”涉及的具体产业，而是以“重点行业”“驰名商标”和“中华老字号”三项的“实际控制”作为“审查范围”，但对于“重点行业”“驰名商标”和“中华老字号”和“实际控制”的认定未作明文说明。在2009年的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称“六号令”）中也未有明确。
“安审通知”进一步明确了“六号令”未能明确的两项问题：第一、“安审通知”取消了“驰名商标”和“中华老字号”两项审查对象，并列明“重点行业”的涵盖范围，包括国防安全单位、重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造企业，其中国防安全单位不需要达成“实际控制”，其他企业适用“实际控制”的规定。第二、“安审通知”提出了关于“实际控制”的认定标准，包括收购者所拥有的股权份额和决策权利两方面。但是审查上述审查门槛在实务中如何认定，在规范层面依旧较为抽象。
（二）《征求意见稿》取消“审查范围”
《征求意见稿》对“审查范围”进行了重大修改。《征求意见稿》全文未再提到“审查范围”一词，仅在第四十八条规定了“一切危害或可能危害国家安全”这一相较于现有制度更为宽泛的标准。这实际上意味着所有不分形式外国投资均有可能成为国家安全审查的潜在对象，在弥补准入审查放宽的功能缺口的同时，也有可能对外资开放政策造成负面影响。
（三）“自贸区试行办法”恢复“审查范围”
2015年公布的《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》（以下简称为“《试行办法》”）继续使用了“审查范围”的规范用语，并将“重要文化”和“重要信息技术产品和服务”两项产业纳入“审查范围”。基于中国外商投资管理制度的改革路径，自贸区的制度试点通常将在试验期届满后在全国范围内推广，
自贸区《试行办法》与《征求意见稿》对审查门槛差异极大的规定，表明国家安全审查制度在后续改革工作中并不必然会沿用现有的立法模式，体现了外资监管机构旨在扩大审查范围的监管意向。
二、审查门槛的界定标准
（一）“敏感资产”与“控制”标准
作为外国投资审查中的“根本安全例外”，根据UNCTAD的统计，超过200个双边投资条约订立了“根本安全例外”条款。我国目前以“实际控制敏感资产”作为触发审查的门槛，这一规定与各国立法较为相似。实际上，“敏感资产”与“控制”为各个主要司法辖区触发审查的两项主要标准。不同于反垄断审查，各国对国家安全审查的审查门槛通常并不基于营业额等可量化因素设定严格的触发门槛，一项交易是否会触发国家安全审查，通常将综合考虑多方面的因素，该等因素也不局限于法律规定，有时也与投资东道国的政治环境与当地社区对特定交易的接受程度密切相关。此前便有因为交易引发的民族主义情绪而导致交易遭受否决。
值得一提的是，投资者的政府背景通常是审查机构较为关注的问题之一，因此中国国有企业在境外投资的过程中相较于私人投资者更易引发监管机构的关注。例如在美国，具有政府背景的投资者将更容易触发CFIUS审查，监管机构更倾向于否决由外国政府主导的并购交易。如在2017的“峡谷桥拟议收购莱迪斯半导体案”中，美国财政部在监管公告中公开表示峡谷桥的中国政府背景便是否决交易的重要原因。
