深仲受案范围扩大所面临的挑战
时间：2021-02-27 20:06:24 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
【摘要】：深圳国际仲裁院（华南国际经济贸易仲裁委员会）于2016年10月26日发布2016版《深圳国际仲裁院仲裁规则》，第二条“受案范围”中新增“受理一国政府与他国投资者之间的投资争议仲裁案件”，这是中国仲裁机构首次在仲裁规则中明确将投资争议纳入仲裁受案范围，从现有投资争议解决框架来看，受案范围的增加将会带来一系列困难和挑战。
【关键词】：投资争议仲裁；解决投资争端国际中心；双边投资保护协定；透明度
深圳国际仲裁院（华南国际经济贸易仲裁委员会）于2016年10月26日发布2016版《深圳国际仲裁院仲裁规则》（以下简称《规则》），《规则》第二条“受案范围”新增一款“仲裁院受理一国政府与他国投资者之间的投资争议仲裁案件”，这是中国仲裁机构首次在仲裁规则中明确将投资争议纳入仲裁受案范围。仲裁院受理此类案件时，适用《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》并按照与《规则》同时发布的《深圳国际仲裁院关于适用<联合国国际贸易法委员会仲裁规则>的程序指引》管理案件。
国际投资仲裁是指解决东道国与在其境内投资的外国投资者之间有关投资争端的国际仲裁。与一般的国际商事仲裁相比，国际投资仲裁解决的是国家与投资者之间的争议，而国际商事仲裁解决的一般是公司和个人等平等主体之间产生的争议。
ICSID（解决投资争端国际中心，以下简称中心）是根据1966年10月正式生效的《关于解决国家和其他国家国民投资争端公约》（1965年华盛顿公约）成立的国际组织，其办公地点设在美国首都华盛顿的世界银行总部。中国批准加入公约时做出“中国仅考虑把由征收和国有化产生的有关补偿的争议提交‘中心’管辖”的保留，这样的保留使得中国在面临类似投资争议时很少作为被申请方，在争议出现时可采取的救济措施有限。
随着“一带一路”战略日渐纵深发展，我国对外投资规模正逐渐扩大，投资者维护合法权益、寻求法律救济的诉求越来越迫切，为了更好地保护中国企业的利益，增强中国在投资纠纷中的话语权，构建一个以中国为主导的投资争端解决中心极为重要。深圳国际仲裁院2016年《规则》对受案范围的扩大从一定程度上来说算是一次有益的尝试，但是，深圳国际仲裁院真正想要有效解决东道国政府与我国投资者之间的投资争议，至少要克服以下障碍。
一、进行仲裁的协议
当事人将其间任何争议或分歧提交仲裁的协议是现代国际商事仲裁的基石，仲裁要有效，首先须存在进行仲裁的有效协议。仲裁协议通常以“仲裁条款”的形式在主合同中作清楚约定，也可以以单独的“提交仲裁协议”的形式作出约定，但无论采取哪种方式，必须存在协议。如果不存在协议，就不存在有效的仲裁。而且，从实际考虑，特别是考虑到仲裁裁决的执行，必须存在进行仲裁的协议的书面证据。
《规则》第七条第3款对书面要件做了明确规定“仲裁协议应当采取书面形式。书面形式包括但不限于合同书、信件和数据电文（包括 电传、传真、电子邮件和电子数据交换）等可以有形表现所载内容的形式”。
有关国家是否同意仲裁的问题，普遍认为一国同意进行投资仲裁的意思表示体现在其签订的投资保护协定中，尤其是双边投资保护协定（BIT）中。在国际投资仲裁的实践中，往往会遇到BIT规定不明确、BIT中无管辖权条款、东道国与投资国之间没有BIT等问题。在这种情况下，仲裁庭会依据《维也纳条约法公约》对BIT进行解释，或分析相关其他法律法规，试图从立法目的、条约上下文等角度探寻一国是否有同意进行投资仲裁的意思表示。
然而即便是关于在BIT中的仲裁条款在适用时也会遇到阻碍，东道国政府与投资者母国之间的关于投资争议提交仲裁的协议能否当然适用到东道国政府与外国投资者之间投资协议中这本身是一个存在争议的问题。在BIT协定存在的前提下，一个投资者在某个特定的案件中能否援引一项以上的投资协定以证明自己的合法权益，这涉及到与此等协定的范围以及适用有关的基本问题。
二、仲裁适用的法律
国际商事仲裁中，一般遵循当事人双方的约定而选择法律的适用；如果当事人双方没有对适用法律进行约定，则将通过国际私法冲突规范确定应当适用的国内法或国际公约。与国际商事仲裁不同，国际投资仲裁适用的法律较为复杂。ICSID公约第42条规定：“仲裁庭应依照双方可能同意的法律规则对争端作出裁决。如无此种协议，仲裁庭应适用作为争端一方的缔約国的法律（包括其冲突法规则）以及可能适用的国际法规则。”从上述条文内容来看，缔约国的国内法在当事人没有约定时可以予以适用，但是，在实际操作中，投资者与东道国之间的投资争议本身就涉及东道国所颁布法律的有效性及合法性问题。
有关缔约国的国内法是否合法、有效的问题，在国际投资仲裁中十分常见。虽然各国有权依据自身的实际情况制定和颁布法律，但是各国颁布法律的方式、内容等应当有所限制。如果一国颁布的法律从法律措施、实际效果等方面综合判断，构成了歧视、不合理征收等一些违反投资保护协定的行为，则应当认定其违反了条约义务，继而应对投资者进行赔偿。
三、选择仲裁员
如果当事双方之间存在有效的仲裁协议，那么随之而来的问题是对仲裁员的选择。仲裁和诉讼相区别的特点之一是仲裁当事人可以自由选定自己的仲裁庭，选择经验丰富的仲裁员是进行公正有效仲裁的主要因素之一。
在此还要解释一下双方在仲裁地选择上的考虑。通常选定的仲裁地都是在外国，这样任何当事人均无在国内仲裁的优势。在仲裁地的选择上最重要的考虑因素通常是法律环境，这与仲裁的进行及仲裁裁决的可执行性均是相关联的。深圳国际仲裁院关于仲裁地的规定分为两个层次：（1）当事人对仲裁地有约定时，从其约定；（2）没有约定时，以仲裁院所在地为仲裁地，此时，仲裁院还可以视情况指定仲裁地。鉴于仲裁地选择上的灵活性，仲裁庭的组成即对仲裁员的选择会很大程度上决定是双方当事人是否同意将争议提交仲裁院管辖。
