约定购回证券业务与我国让与担保制度的构建

时间：2021-02-21 20:00:41　来源：雅意学习网本文已影响人

　　摘要作为券商未来瞄准的、真正走向类做市商的一项创新业务，约定回购式证券交易业务在提高券商资本收益率，丰富企业融资渠道，活跃资本市场等方面具有举足轻重的意义。在实践中，约定回购式证券交易业务，形式上是“让与”而目的上却为“担保”的特点，使得我国现有法律规定的一般担保理论对此项业务的运作陷入解释困境。让与担保，以“自己财产自己责任”为理论基础，其作为非典型担保所具有的灵活性恰能弥补这一缺陷，实现了约定回购式证券交易业务中担保制度安全和效率的双重职能。本文将以交易所约定购回业务的业务规则和《约定购回式证券交易业务会员指南（试行）》等规范性文件为基础，对约定回购式证券交易业务的担保法律关系进行研究，以期丰富我国物权法研究领域的让与担保制度理论。
　　关键词担保困境让与担保制度构建
　　作者简介：陈春雷，同济大学法学院法学理论博士研究生。
　　中图分类号：D922.28 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.246
　　近年来，证券行业推出了不少创新产品。它们的“创新”，不仅是形式上的创新，更是有关法律关系的“创新”；不仅体现了资本市场对“证券产品”的需求，也体现了资本市场对“法律产品”的需求。目前，学界对于创新证券产品缺乏足够的关注，以致相关研究未能跟得上资本市场创新实践的步伐。本文拟探讨的证券产品——“约定回购式证券交易业务”就是个典型的例子，它难以在我国现行物权法的框架下找到合适的法律条款进行解释，而是需要引入我国物权法立法时没有采纳的“让与担保”制度。在物權法领域，“让与担保”的制度是否纳入我国的《物权法》曾一度引起学界激烈争议，但最终的结果却没有纳入。本文所研究的“约定回购式证券交易业务”，实际却是“让与担保”制度在证券领域的创新运用。因此，对于对它的研究，有利于进一步丰富我国物权法有关担保制度的理论体系。下面，笔者将就该产品的运作机理和相关法理分析如下：
　　一、约定购回式证券交易业务的运作机理分析
　　根据交易所业务规则，约定购回式证券交易业务，是一种发生在券商与其客户之间的场内证券交易①。在这一交易模式中，客户将先以约定的价格向券商卖出其所持证券；后续将再以约定的价格向券商买回这些证券。通过这一来一去的买卖活动，客户从券商端取得了资金的使用权；而券商则取得了相关证券的所有权，因此，从本质上说，约定购回式证券交易是一种证券公司向其客户提供的融资服务。具体而言，该项业务的交易过程可拆解为三个时段：第一个时段是证券的初始交易阶段。在此时段中，客户与券商将协商确定约定购回交易的各项交易要素（如证券品种、数量、成交金额、购回期限等）。根据这些约定，客户持有的证券（如股票、基金和债券等）与券商持有的资金将在T+1日完成互换，即客户取得了资金的所有权、券商取得了证券的所有权。第二个时段是证券的待购回时段。在这个时段，券商虽是标的证券的名义所有权人，但不能行使这一所有权。根据业务规则，券商非但不得转让标的证券（无论是交易方式亦或是非交易方式），不得在标的证券上设置担保，不得就标的证券主动行使股东或持有人权利，还必须向其对手方（即客户）履行如下义务：必须将标的证券存放在专用的证券账户里；必须将本单位专用证券账户有关证券生成的权益及时划转至客户的账户等；必须将标的证券产生的相关权益（如上市公司的分红和派息等）交由客户享有或自行行使（针对需要支付对价的情形等）；必须根据客户的申请代客户行使基于股东或持有人身份而享有的出席股东大会、提案、表决的权利等。由此可见，券商只是标的证券的名义所有权人，而非真正的所有权人。第三个时段是证券的购回阶段。在这个时段中，客户应按照约定从券商处买回相关标的证券，实现客户资金和券商证券的二次互换。否则，券商将有权把这些标的证券从专用证券账户挪至自营账户，并在T+1日起进行卖出操作，以收回当初借给客户的资金。多卖的部分，券商则有义务如数归还给客户。
　　综上可见，约定购回式证券交易，在法律层面是围绕标的证券进行的两次交易（初始交易和购回交易），在经济实质层面实为一种以交易为手段、以融资为目的借款行为。在它的业务逻辑里，客户是融资的一方，证券经营机构是提供资金的一方，而参与交易活动的标的证券则在其中扮演了保障券商开展融资活动安全性的角色。在我国现有担保法框架下，保障债务安全性的担保品一般并不以所有权的让渡作为有效要件，因此，这种以约定购回业务以“让与”为形式的担保模式与现行法律规定的担保模式存在显著的不同。因此，约定购回交易业务的标的券法律属性，很难在现有物权法框架下得到合理解释。下面，笔者将就这一解释困境进一步分析如下。
　　二、现行法律对约定购回交易担保模式的解释困境分析
　　约定购回式证券交易，之所以采用“让与所有权”形式的融资模式，主要是基于信用性和便捷性的考虑，它使得在这一领域内的担保制度发挥基本的安全保障功能的同时兼顾效率。可问题是它与我国现行物权法制度体系并不不兼容。以现行法律来解释约定购回式证券交易的“担保”模式，会出现种种解释的困境。
　　（一）完全物权担保模式对物权法以定限物权为中心构造的担保框架的突破
　　依据权利人对于标的物的支配范围为标准，物权可以区分为所有权和定限物权。我国现行担保法体系规定的担保物权均为定限物权。如依物权法抵押权之规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”②可见，抵押权只能支配标的物的交换价值，而不能支配其占有权能，是为一种定限物权。具体到股票作为担保物的问题上，我国的物权法和担保法也将其锁定在定限物权的范畴之内，如《物权法》第二百二十六条、《担保法》第七十八条和最高法的司法解释等。根据规定，以上市公司的股票作为担保标的的，其合法性有赖于以下三个条件：其一是有合同，即出质人与质权人应订立合同；其二是有登记，即应在证券登记机构处办理登记；其三是所有权不发生转移。回观约定购回式证券交易业务，在初试交易清算、交收结束后，担保标的证券须过户到证券公司管理的以券商为名义的专用账户，其所有权人由融资人转变为证券公司。因此，约定购回式证券交易，所采用的担保机制实为一种以完全物权（所有权）转移为中心进行构造的担保模式，这是对我国现有担保法体系仅以定限物权为中心构造担保模式的法律框架的突破。

推荐访问:购回让与担保构建约定

约定购回证券业务与我国让与担保制度的构建

最新文章

热门文章