“打击”与”保护”孰轻孰重
时间：2021-05-04 16:01:49 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要 长久以来，秘密侦查所获材料的证据效力因立法空白而处于“似是而非”的尴尬境地。不仅使侦查机关有手脚被束缚感，加大了工作量，浪费了司法资源，同时也令人们开始质疑国家公权力的廉洁性和权威性，造成心理恐慌，不利于社会稳定。2012年3月14日的刑事诉讼法修正案再次让这个问题成为人们热议的话题，而不负众望的是，秘密侦查所获材料终于具备了证据的合法身份，掀开了神秘的面纱。但新刑事诉讼法关于秘密侦查证据的规定仅仅只有一条，且有侵害公民质证权之嫌。对此，我将在本文中予以详细说明，并在此基础上通过对域外立法的比较与分析给出完善建议。
关键词 秘密侦查 质证权 非法证据排除规则 专家证人制度
作者简介：李莲莲，黑龙江大学2011级硕士研究生，诉讼法学专业。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）1-080-02
一、新《刑事诉讼法》有关秘密侦查证据规定的评析
近些年来，秘密侦查一直是人们普遍关注的焦点话题之一，而秘密侦查所获材料的证据效力更是核心问题所在。在实践中，一方面秘密侦查措施因具有独特的功效而备受青睐，而另一方面又因立法之空白而饱受争议，其所获材料也因“名不正，则言不顺”受到牵连，往往需要所谓“转化”才能“登堂入室”，令侦查机关好不尴尬。
值得欣慰的是，我国新《刑事诉讼法》将技术侦查作为专门一章明确写入其中，秘密侦查从此有法可依。尤其值得关注的是第一百五十二条的规定，不仅使侦查机关从此告别了苦不堪言的“转化”工作，更重要的是让证据的内容更加丰富、科学和规范。可以说，这是履行刑事诉讼法立法目的——“保障人权”之根本体现所在。然而，我们也应看到，关于证据的规定还略显粗疏，甚至有侵犯公民诉讼权利之嫌。以下就是针对此问题的具体分析。
新《刑事诉讼法》第一百五十二条是这样规定的：“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼法中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行审核。”按照此条的规定，我们可以看出秘密侦查证据的具体含义有以下三点：
1.通过合法的技术侦查、秘密侦查和控制下交付三种特殊侦查措施获得的材料具有证据效力，但这些证据仍应当归入八种法定证据种类，并非新的证据种类。
2.因为这些特殊侦查行为往往涉及到秘密侦查等有关人员的人身安全，所以在法庭上使用所获得的证据有特殊规定。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的：（1）应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施；（2）必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行审核。
3.如果采用以上三种侦查行为不符合前述法条的规定，所获得的证据就可能因适用非法证据排除规则而不允许使用。
此条规定解决了长期以来证据转化的难题，也在一定程度上缓解了刑讯逼供、诱供等违法犯罪问题。根据此条规定，采取技术侦查措施所获得的材料可以作为证据使用，并且充分考虑到有关人员的人身安全，在“打击”与“保护”之间取得了一个基本的平衡。但是我们在为这个人性化设计而感到欣喜的同时，也应该清醒的看到，在人权保障的考量上，我们还有一些不尽人意之处。
1.此条规定中“可以使用”是不是可以“全部使用”呢？答案应该是否定的。秘密侦查强调最后手段原则，因此所获证据能不用就应该尽量不用，以此来消除或者推迟秘密侦查措施过程与手段曝光后所引发的不良后果。
2.众所周知，刑事诉讼中一条基本原则就是庭审质证规则，即控辩双方向法庭提交的各种证据材料要经过质证程序才能作为庭审的定案依据，也只有通过这个程序才能保证定案的证据具有关联性、客观性和合法性。而新《刑事诉讼法》出于对相关人员的人身安全考虑，采取不暴露有关人员身份的方法质证有违反这一原则之嫌。试问，辩方在不知证据在何时、何地、以何种方式取得的情况下又如何展开对控方有力的反驳呢？
3.庭外审核的规定有违一般正义理念，而“必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实”更是对对质权的直接侵犯。对质权不仅是当事人在诉讼法理论上的一项基本权利，更是查明事实真相的重要手段。试想，“先入为主”的证据审核会不会影响法官的自由心证？如秘密侦查所获得的是证人证言等言辞证据的话，这种庭外审核会不会对被告人是一种极大的不公？如果以上情况真实发生的话，谁又能说这不是对人权的另一种侵犯？
二、域外秘密侦查证据采信的立法考察
秘密侦查证据的可采性问题在新刑事诉讼法修订实施后已经没有争议，因此本文所要研究的问题也随之深入。法律较之于现实生活具有滞后性，所以我们不能满足于现有问题的解决，而应该把目光投向未来，充分考察各种现实因素，不断完善我国的立法，使之更好的服务于法治的初衷。笔者经过一番考察，自认为以下三个方面值得我国予以借鉴：
（一）非法证据排除规则
在国外，对于常见的几种秘密侦查措施，无论是英美法系国家还是大陆法系国家都无一例外的在法律中予以专门规定，只是在立法形式上有所区别罢了。这说明，秘密侦查的法制化已经成了一种国际化趋势，这既是程序法定原则的体现，也是对人权保障的重视。而从证据学角度来讲，也是设立证据能力规范性规则的前提和基础。
证据能力规范的作用不是简单地将不具有实质证明价值的证据过滤出去，而是要将那些具有实质证明价值的证据排除在外。虽然这些证据对准确查明案件真相具有关键作用，但由于缺乏“取得合法”而予以排除。而非法证据排除规则在这个过程中就起着核心的作用，所有非法取得的证据都可以通过该规则进行过滤和排除。而非法证据排除规则得以运用的前提是要知道什么是“非法取得”，这就要求通过立法明确哪些侦查行为是“非法”取证行为，实现取证行为的规范化和立法化。
