《WTO协定》中“shall”/“should”词义实证研究
时间：2021-04-20 12:04:02 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：条约用语的意义模糊并非一个独立问题。通过对WTO案例的实证研究可知，“shall”与“should”在权威的公共英语词典和法律英语词典中都有多义性特征，由此导致成员方和争端解决机构对WTO诸协定中“shall”与“should”具有强制性抑或劝告性意义产生分歧，影响了WTO相关规则的法律确定性和可预见性。产生这种分歧的原因较为复杂，主要包括国际法本身的局限性、条约用语的含义可能会随上下文而变化、成员依据其利益对国际法规则作不断变化和不一致的解读、语言模糊性等。采用规范分析方法、语义分析方法、实证研究、系统分析等方法，可以根据《维也纳条约法公约》第31、32条规定的习惯法解释规则合理、准确地选择“shall”与“should”的恰当含义。二者既具有强制性含义又具有劝告性含义，如何在具体语境下确定其具体含义，尚未被不充分的条约实践和条约法规则所证实。
关键词：WTO协定；“shall”和“should”的含义；条约解释
中图分类号：DF96文献标识码：A
囿于法律文化和法律制度的差异以及法律英语、公共英语中情态动词自身的模糊性，“shall”与“should”在不同语境中可能具有不同的含义，其究竟表示义务还是仅为修辞，会导致人们对法律条款理解和翻译中的困惑，增加了WTO成员基于自身利益解读涵盖协定的任意性以及争端解决机构专家解读的自由裁量空间，损害了WTO法应有的确定性和可预见性。在法律英语中，使用频率最高的情态动词依次是“shall”、“may”、“must”、“should”，就翻译而言最困难的是“shall”。但是，“shall”在法律英语中的重要性不可忽视，它是构成独特的英文法律文体的一个最主要的辞汇[1]。“在乌拉圭回合协议中，‘shall’一词可谓俯拾即是，多达3000余个……考虑到‘shall’一词出现的频率极高，因此需要找到一个统一和固定的译法，……。”[2]还曾有人统计过，“shall”在美国《联邦宪法》中出现了304次，在我国《民法通则》中出现了310次。学者Frederick Bowers指出：情态动词“shall”被广泛运用于法律英语的主要原因是“shall”被看作是具有法律权威的一种象征。参见：Frederick Bowers.Linguistic Aspects of Legislative Expression[M].New York：Macmillan，1989；施蕾.法律英语中的情态动词shall及其翻译[J].工会论坛，2008，（2）：122.
笔者在对《WTO协定》文本及相关判例的研究中发现，“shall”在法律英语中的含义及其在具体语境中的选择问题，不仅涉及到语言哲学对语言模糊性问题的研究和争论、（法律）英语语言学领域学者间的分歧，还直接涉及涵盖协定中相关规范内容的法律效力问题——任意性规范还是强制性规范问题。迄今为止，WTO专家组/上诉机构相关案例尚未澄清如何确定“shall”和“should ”间的联系与区别，其多义性常导致对相关协定的含义在理解时出现分歧。条约的特点、法律的特点都导致了其规则的静态性、抽象性，同时，由于规则所使用的语言的限制，非母语国家或地区在准确理解规则用语时存在困难，即使是在规则所用语言为其母语的国家，由于不同法律制度、文化的影响，对规则用语含义的理解也会产生歧义。语言本身表达的不完善性导致对规则进行解释是不可避免的。有时，为了达成谈判，谈判者故意使用了模糊的字眼，形成“建设性的歧义”[3]。因此，在语言学者研究的基础上，结合WTO案例实证研究以揭示其含义及应用，减少理解、适用和翻译中的困惑，避免英汉互译中的失真和对语义的曲解甚至滥用，具有重要意义。
一、“shall”和“should”的含义国内有学者对“shall”和“should”的译法作了研究。“在1995年译本”中，“必须”与“应”混用，显得十分混乱。“须”与“需”同音，且语气非常强硬，中文中使用该词的语言环境非常少，如果将乌拉圭回合协议中几千个“shall”均译为“必须”，未免使中译文过于生硬，中国的法律条文也很少使用，而是通常使用“应”、“应当”和“应该”等表述。因此重译最终将“shall”译为“应”， “shall not”译为“不得”，“shall be free to”译为“有权”。与此有关，“should”也译为“应”，“should not”译为“不应”。（参见：索必成.谈“中国加入世界贸易组织法律文件”的中文翻译[G]//陆文慧.法律翻译——从实践出发.北京：法律出版社，2004：301-302.） 从法律规范意义上说，对“shall”的研究，其最大意义在于确定相关规则的法律效力，即是强制性规范还是任意性规范，这是研究该词语的实质意义，至于如何选择恰当的汉语词语来表达其不同意义，或许仅具形式意义，与语言习惯有一定关系，关键问题是人们能否分辨出其法律效力含义的不同，而非语气之强弱。West公司出版的《布莱克法律词典》目前是法律领域最权威的工具书，在美国被誉为法律界的“圣经”，该词典对“shall”的含义有5种解释[4-5]：
西南政法大学学报冯寿波：《WTO协定》中“shall”和“should”词义实证研究1. Has a duty to； more broadly， is required to.
2. Should （as often interpreted by courts）.
3. May.
4. Will （as a future-tense verb）.
5. Is entitled to.Preston M. Torbert mentions that “Shall” can express “anticipation and determination” （Preston M. Torbert， 2006： 110）， “rhetorical emphasis” and “obligation”. Apart from these， “Shall” could be further used for expressing the order， obligation， responsibility， right， privilege and commitment.
