违反保护性法律之侵权责任作为一般条款之下的理论探析
时间：2021-04-16 20:02:14 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要 违反保护性法律具有的包容性和灵活性很好的容纳了现代社会中新出现的各种侵害人身、财产权益的行为，弥补了侵权责任法无法对所有民事权益进行充分保护的缺陷，将违反保护性法律作为一种特殊的侵权类型规定在侵权责任法中具有很重要的现实意义。
关键词 保护性法律 独立侵权类型 民事权益
作者简介：黎珞，中南财经政法大学法学院。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）1-015-04
一、侵权案例引出的思考
自《侵权责任法》实施以来，司法实践中对于《侵权责任法》保护范围的理解还存在很大的分歧，法律上没有明确的民事权益无法得到保护，“陶莉萍诉吴曦道交通事故人身损害赔偿案”就是一个很典型的例子。
案例一：原告陶莉萍在与被告吴曦道发生的交通事故中导致自己的嘴唇受伤。由于嘴唇受伤无法与丈夫亲吻，原告便以“亲吻权”受到侵害为由向法院提起诉讼，要求被告赔偿自己的损失。最后，当事人的诉讼请求被法院驳回。法院的理由是：“原告主张的‘亲吻权’是自然人享有与爱人亲吻时产生的一种性的愉悦，并由此而获得的一种美好的精神感受的权利，属人格权中细化的一种独立的权利。但是，一切权利必有法律依据。任何一种人格权，不论是一般人格权还是具体人格权，都源于法律的确认，即权利法定。纵观我国现有法律、行政法规，均无‘亲吻权’之规定，故亲吻权的提出于法无据。”
除此之外，对于一些相似的案例，法院给出的裁判也相差甚远。例如：
案例二：张某、王某诉建邺区环境卫生管理所人身损害赔偿案。案件事实为，建邺区环卫所驾驶员徐某倒车将张某撞倒，车的后轮从张某的腿部外侧压过胯部，导致张某阴茎勃起功能严重障碍构成六级伤残。张某的妻子王某认为丈夫因车祸导致阴茎勃起障碍，无法进行正常的性生活，从而陷入无法自拔的精神痛苦之中，故作为本案原告要求被告赔偿精神损害抚慰金10000元。
法院审理认为：“原告王某与张某系合法夫妻，因被告驾驶员徐某的侵害，致王某应有的夫妻性生活权利受到侵害。夫妻性生活权利是公民健康权的一个方面，王某在健康权受到侵害时，完全有理由要求加害人赔偿精神损失。为了缓和及减轻原告王某因这种不健全的夫妻生活所遭受的精神痛苦，应给予适当的精神赔偿。”
对以上案例法院的裁判结果和理由进行分析，我们可以得到如下一些结论：
1.《侵权责任法》所保护的民事权益范围不甚清晰。《侵权责任法》第2条第二款被认为适用于调整所有的侵权责任，它是这样表述的：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”第2条的立法用意很明显，它将该法保护的民事权益分为权利和权利之外的法益，但它未将“等人身、财产权益”明确化，这就导致了以上案例出现的情况。法官对于司法实践中出现的形如“亲吻权”、“性生活权利”等权利之外的民事权益不知所措，不知道是否应该被法律所保护。因此，出现了相似案例的裁判结果截然不同的局面。
2.现行《侵权责任法》无法满足保护、扩充新型权益的要求。形如“亲吻权”、“性生活权利”、“贞操权”、“亲属悼念权”等新型的权益类型已经超出了现有法律的调整范围，因此，《侵权责任法》所保护的权益范围具有不断扩大的发展趋势是显而易见的。但法律的稳定性总不能与新出现的权益那么的契合，甚至总是被动的。再加上法益具有法律保护的弱势性，这样就更易造成对民事权益的保护不力。 因此，如何认识这类保护狭隘性并采取一种立法对策是需要考究的。
基于以上分析，笔者认为将违反保护性法律关系作为一种独立的侵权行为类型规定在《侵权责任法》中是十分必要的。
二、关于保护性法律关系的比较法分析
在研究过程中，我们会发现哪怕就在大陆法系的主要代表法国和德国之间，对于侵权行为类型的认识上也存在很大的不同，其中包括两点：
第一，是否通过违反保护性法律及违反善良风俗这两种侵权行为对已有的基本类型进行补充。很明显，《德国民法典》是借助了这两种方式的。
第二，是否承认违法性这一概念及其作为侵权行为的构成要件。当然，这里的“违法性”包括广义的违法性和狭义的违法性。笔者在本文中，要谈论的是狭义的违法性作为一种独立的侵权类型。
（一）法国法的考察
以法国的立法模式作为代表，包括西班牙、意大利和比利时等国家在内，它们的立法特点是设置“开放性”的一般条款，对侵权行为的客体不作具体的规定，也不对过错责任之下的侵权行为作立法上的补充。
《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受到损害时，因自己的过错使损害发生之人，对该他人负赔偿的责任。”这是一个开放式的立法模式，1382条规定的保护对象十分广泛却不那么精确。《法国民法典》没有对法典需要保护的利益举行列举式的规定，而是把宽泛的侵权行为的外延作为保护的基础，因此，它是没有关于违反保护性法律和违反善良风俗两种侵权行为的规定的。在违法性方面，《法国民法典》以过错为中心，在具备过错的要件之下可直接被认定为违反了法律规范的要求，就像法国学者Planiol认为的那样，“过错”包含了违反先前存在的义务的违法性。 当然，这里的法律规范除了《法国民法典》外，还包括实质意义上的法律。
（二）德国法的考察
以德国立法模式为代表，包括葡萄牙、奥地利、日本和我国台湾等国家和地区在内，他们严格的规定了侵权行为的基本类型，对一般侵权行为的客体进行归纳和限制，同时也把其他类型的一些侵权行为作为辅助。
在德国民法典的制定过程中存在一种严重的“反法国”倾向，所以德国民法典对侵权行为法的规定采取了概括列举的方法和递进补充的方法。 德国侵权责任法体系包括3个一般条款，分别是《德国民法典》第823条第1款、第2款和826条。这三个条文将侵权类型也区分为三种，823条第1款是对五种绝对权的保护，第2款则是对第1款的补充性填补，826条则是对“以违反善良风俗方式”侵害他人时，提供的侵权救济。《德国民法典》823条第2款无疑是“违反保护性法律”最具代表性的条文。当然台湾地区的民法模仿《德国民法典》具有相似的立法构造。
