法律漏洞的填补与法律原则的适用
时间：2021-04-15 00:00:48 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
[摘要]基于“禁止拒绝裁判”原则，法官有权对存在法律适用困难的案件作出漏洞填补式的处理，而法律原则的适用便是填补法律漏洞的重要方法。本文在对法律漏洞作类型化概述后，以存在“原则漏洞”的“四川泸州继承案”为切入点，就法律原则“补缺作用”的启动机制与运行机理进行了分析。
[关键词]法律原则；法律漏洞；禁止拒绝裁判原则
[中图分类号]D920.4 [文献标识码]A [文章编号]1671-5918（2016）06-0077-03
一、法律漏洞概述
（一）法律漏洞的类型
法律漏洞存在着多种不同的类型，按照德国学者卡纳里斯的法律漏洞理论，法律漏洞可分为禁止拒绝裁判式漏洞和原则漏洞；另有学者认为，法律漏洞可被类型化为自始漏洞、嗣后漏洞与禁止拒绝裁判式漏洞、不确定的法律概念式漏洞两个对子、四种形态。
原则漏洞是指在法律法规有明文规定的情况下，若适用该具体法律条文进行裁判，将会明显造成个案不公的现象，且此时若由法律原则补位进行裁决，则会使案件的裁判“趋向于正义的天平”。后面将要提到的四川泸州继承案中便内含有此种类型的法律漏洞。
自始漏洞是指漏洞在法律制定之时就已存在的。譬如，我国刑法仅规定侵占“遗忘物”构成犯罪，而对侵占“遗失物”是否构成犯罪却并未作出明确规定；再有，我国民法只规定了不当得利受益人应当返还不当得利本身，却未规定是否应当返还不当得利的孳息。
嗣后漏洞是指在法律制定后，因社会的变迁和法律的不周延性，出现了原本立法者所没有考虑到的新情况、新问题。譬如，由于社会财富的增加，遗产税的征收逐渐进入立法者的眼界范围；再有，2015年3月1日起施行的《不动产登记管理条例》，对我国规范不动产登记行为、维护不动产交易安全、保护不动产权利人合法权益起到了非常重要的作用，而在这之前，不动产登记“九龙治水”的管理模式致使统一登记的推行进展缓慢、甚至一度陷入停滞。
禁止拒绝裁判式漏洞同法官“禁止拒绝裁判原则”密切相关。“禁止拒绝裁判”原则要求法官必须对其所面临的个案做出裁判，也即，法官不能够以拒绝对案件做出裁判为理由而驳回起诉。这一原则也因此为法官基于司法审判填补法律漏洞提供了正当性依据。与前面所提到的“原则漏洞”的不同之处在于，“禁止拒绝裁判式漏洞”的发生建立在社会关系法律承认的缺失之上，也即，案件所涉及的争议事实并无相应的法律规则予以调整或规制；此时，法官基于“禁止拒绝裁判”原则，必须发展出新的规则进行案件涵摄、作出公正的法律决定。同前面所介绍的类型划分联结起来看，这里所讲的“禁止拒绝裁判式漏洞”应当具有“自始漏洞”与“嗣后漏洞”两种涵盖性。
不确定的法律概念式漏洞如合法、危险、合理、公平等概念，从某种程度上来讲，这些概念都是内涵或者外延其中有一不明确的法律概念，法官在裁判时需要根据案件具体情况给以判决、予以补充。
（二）基于四川泸州继承案的类型化分析
在对法律原则填补法律漏洞的运作机理作深入分析之前，想首先引入这样一个案例：
蒋伦芳与黄永彬（被继承人）于1963年登记结婚，而后，在1996年，黄永彬与张学英相识，两人开始在外同居生活。2001年初，黄永彬因患肝癌病晚期住院治疗，住院期间一直由蒋伦芳及其家属护理、照顾。2001年4月18日黄永彬立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金等遗产部赠与张学英。并且在2001年4月20日，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了公证书。2011年4月22日，蒋伦芳与张学英因对黄永彬的遗产继承纠纷发生，起诉至法院，一审法院判决泸州市纳溪区公证处撤销对遗嘱中抚恤金和住房补贴金、公积金中属于蒋伦芳的部分，维持其余部分。后张学英不服，提出上诉，二审法院于2001年12月18日作出终审判决，认定遗赠人黄永彬的遗赠行为虽系黄永彬的真实意思表示，但其内容和目的违反了法律规定和公序良俗原则，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效民事行为。驳回上诉，维持原判。
需要注意的是，自始漏洞、嗣后漏洞与禁止拒绝裁判式漏洞、不确定的法律概念式漏洞、法律原则漏洞并不是严格区分的，其在实践当中会存在竞合现象。在上述案件中即存在着法律原则漏洞（公序良俗原则与继承法冲突的漏洞）与不确定的法律概念式漏洞（何为公序良俗？）两种法律漏洞的竞合。
我们通常认为，启动法律原则补缺的理由是上面所讲的“禁止拒绝裁判式漏洞”的产生原因，即法律本身的技术性不周延、是一种天然的涵盖性缺陷。而在该案件中，明显有可依据进行裁判的法律规则（当事人的真实意思表示、遗赠自由等——依据《继承法》），但争议的焦点却转移至了规则适用会同原则的内容发生冲突。我们姑且不论“小三”胜诉是否真的违背“公序良俗原则”（不谈前面所提到的“不确定的法律概念式漏洞”），仅将目光置于“公序良俗”同“遗嘱有效”的矛盾之上，我们不禁自问：公序良俗原则能否超越遗嘱有效要件及其法律后果的明确规则而成为决定实体结果的审理依据？我们若作肯定回答，又当以何种理由清楚其代位裁判的阻却理由？
基于此，我们欲以提出这样几个问题并尝试在后文进行初步解答：法律原则是否属于可以作为裁判依据的法律规范？在出现了法律漏洞时，司法者能否直接引用法律原则对个案做出裁判？关于法律原则，有的学者从隐喻学的思维出发，将法律原则作一个窗户的比喻，认为如果将法律比作一个建筑的话，那么法律原则既是阻绝外部世界风雨的挡板和屏障，又是沟通外部世界的桥梁，能够起到沟通内部与法律建筑物外部的作用。美国学者德沃金认为，法律原则是有关正义、公平或者其他道德维度的要求，与规则、政策一道，都是法的要素。我们认为，法律原则在出现漏洞是可以作为具体规则予以使用并适用的，如泸卅l继承案件中二审法官就是利用民法中的公序良俗原则判定被继承人的遗嘱“损害了社会公德、破坏了公序良俗”，但是在泸州继承纠纷案件之前，轰动一时的“杭州保姆继承纠纷案件”却做出了不同的判决。我们不禁要提出一个问题：在什么条件下才能适用法律原则裁判具体案件？法官是否可以根据法律原则“造法”？
