大陆法系对中国法律近代化的影响
时间：2021-04-11 12:00:35 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：清末时期，清政府在内忧外患的情况下开始了法制变革，同时也使中国的法律走向了近代化的道路。在中国法律近代化过程中，大陆法系的深刻影响是不可否认的，尤其是在清末法律变革以及民国时期，甚至到了现代，中国的法制中仍有很多大陆法系的影子。
关键词：法制变革；大陆法系；中国法律近代化
中国的法制源远流长，可以上溯至公元前21世纪的夏朝。自此以下，一脉相承，至唐朝形成以唐律为代表的中华法系，并被一直传到日本、朝鲜、越南等亚洲国家和地区。而在清朝末年，传统的中华法系受到了巨大的冲击，西方列强用坚船利炮打开中国国门的同时，也带来了西方的法律思想和法治原则，中国由此被动地开始了法律近代化的过程。本文所介绍的法律近代化是指从晚清变法修律开始直至新中国建立前中国法律的近代化。
一、中国法律近代化的历史背景
1840年鸦片战争后，古老的中华帝国一步步丧失了独立的主权和领土完整。清廷为适应逐渐沦为半殖民地半传统的社会遽变，被迫改良法制，修订法律，而这场法制变革，正是中国法律走向近代化的开端。
（一）清末变法的原因分析
西方用洋枪洋炮打开了中国的大门，一向夜郎自大闭关自守的大清王朝面对西方列强显得手忙脚乱，且不说洋式武器、倾销鸦片对中国军事、经济的冲击，就法律制度来说尤显逊色，变法图强显得尤为重要。[1]其次，西方列强通过一系列不平等条约取得了治外法权，为了在华取得更大的利益，允诺将放弃治外主权作为清政府实行法律改革的条件由此而激发了朝野上下修律与改革司法的热潮。[2]此外，19世纪末20世纪初的国内形势迫使清政府不得不采取变法修律手段以挽救摇摇欲坠的统治政权。孙中山领导的资产阶级民主运动的蓬勃兴起，义和团运动的沉重打击，资产阶级立宪派的极力敦促，特别是八国联军侵入北京，慈禧仓惶出逃，情急之时，不得不下诏变法修律，可见清末修律是个“急就章”，是为了挽救清朝统治的最后挣扎。
（二）清政府选择大陆法系的原因
清末修律，是为救偏补弊，适应新的社会问题，是不得已之举，是为了挽救灭亡危机而进行的，因此具有紧急性和急迫性，而要想在短时间内取得变革的成效，最有效的办法就是直接借鉴先进国家的法律制度。
大陆法系的法典法注重以统一国家的名义编纂法典，强调法典的权威性、稳固性和普遍性。[3]它意味着运用统一的意志和理性的力量对整个社会进行自上而下的改革和重整，象征着统治者至高无上的地位和不容侵犯的尊严，这一点与清廷的要求不谋而合。此时的清廷不再迷信中式传统法典的神奇能量，而是幻想借助西式法典之手恢复其被打击得荡然无存的尊严，巩固其摇摇欲坠的统治根基和稳定全国动荡不安的局势。也因此，作为中央集权、国家统一和政治稳定的标志的法典在某种程度上就成了清王朝的必然选择。从移植技术层面上看，相较于本土化过浓、实证性过强且体系芜杂、用语繁琐的英美法，大陆法系规范性和系统性很强的法典更易于被效法和移植。此外，作为邻水之邦的日本通过取法大陆法系国家而走向民族振兴之路，由弱变强，以小胜大的历史经验更是促使中国也走上了学习大陆法系国家的路。[4]
二、中国近代法律的“大陆法系化”
结合大陆法系的特点看，清末时期法律变革中学习大陆法系的痕迹是很明显的，并且自此之后的南京临时政府时期、北洋政府和南京民国政府时期的法制中，大陆法系的影响都是非常明显的。
（一）清末时期的“大陆法系化”
首先，法典化是大陆法系与英美法系相区别的一个显要特点。在大陆法系的影响下，清政府也开始了大量的法典的编纂。1902年，清廷下令“变法”，并命各省都抚奏陈对策。清朝统治集团内部比较开明的改革派人士袁世凯、刘坤一、张之洞立即联衔保奏“久在秋曹，刑名精熟”的刑部左侍郎沈家本和长期“练习洋务”的“西律专家”伍廷芳为修律总篡。[5]沈家本从充任法律馆主持到1909年止，共翻译出十几个国家的几十种法律，但除了英国国籍法、美国国籍法、美国公司法论、美国破产法、英国公司法外，其余83种法律及著作，如刑法、民法、刑诉法、民诉法、商法等重要法律均译自大陆法系，其中日本法律占有较大的比例。
其次，清末初步建立了中国近代法律体系。
《法经》是中国法制史上的第一部成文法，并由此开启了中国法律以刑为主、诸法合体、实体法与程序法不分的法律模式。在大陆法系的影响下，清末修律活动，先后制定了《钦定宪法大纲》、《宪法重大信条十九条》、《大清新刑律》、《大清民律草案》、《大清刑事诉讼律草案》、《大清民事诉讼律草案》、《钦定行政纲目》等法典，实现了诸法独立、民刑相分离、实体法与诉讼法相分离，初步建立起了近代中国的宪法、刑法、行政法、民商法、刑事诉讼法、民事诉讼法的法律体系，成为以后南京国民政权“六法体系”的基础。
宪法：1908年8月27日，清政府被迫颁布了中国历史上第一部宪法性文件《钦定宪法大纲》，宪法的产生，要求其他法律与其相适应，这就必然导致旧有中华法系诸法合体的破裂，从而使清末立宪成为中华法系解体的开端。从其内容上看，《钦定宪法大纲》是以日本1889年公布的《日本帝国宪法》为蓝本的，其条文大多源自《日本帝国宪法》，只是将对清廷不利的一些内容删除了，可以说是大陆法系影响下的产物。
刑法：“预备立宪”的诏令颁布之后，修订《大清律例》的工作被納入《钦定逐年筹备事宜清单》。修订后的《大清律例》定名为《大清现行刑律》，于1910年公布施行。《大清现行刑律》虽然是在《大清律例》的基础上修订而成的，其体例和内容仍然没有脱离旧律的窠臼，但是，它作为清末仿照西方模式进行法制改革的产物，已经吸收了大陆法系国家刑法的部分内容。清廷在修订《大清现行刑律》的同时，也开始制定新刑律。1906年，修订法律馆聘请日本法学专家冈田朝太郎担任顾问，遴选一批国内法学专家分别担任纂辑，历经三年，四易其稿，于1907年下半年编成《大清新刑律草案》。[6]1910年11月5日，宪政编查馆核订告竣定名为《大清新刑律》，成为中国历史上第一部仿效大陆法系国家刑法制定的刑法典。
