论“存留养亲”制度价值理念对当下酌定量刑情节的可采性
时间：2021-04-10 12:03:02 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：从“存留养亲”制度的价值理念的角度，研究对酌定量刑情节的可借鉴之处。阐述“存留养亲”制度理念具有对保障养老、解决劳动力结构性短缺、继承传统优秀民族法律文化和提高民族凝聚力以及增强特殊预防效果问题的意义，同时否定对“存留养亲”理念价值“不平等性”的不够全面的理解，最终论述借鉴“存留养亲”制度价值理念来构建酌定量刑情节的设想：对被判处拘役、3年以下有期徒刑，或者过失犯罪的犯罪人由于负有监护、抚养、扶养、赡养责任的长辈、晚辈直系亲属，因犯罪人入狱，没有明确监护人，或者监护人不具备监护能力的情形下，同时犯罪人有悔罪表现，人身危险性较低的可以在基准刑百分之十以下减少刑罚。
关键词：存留养亲；酌定量刑情节；量刑规范化改革
1 量刑规范化改革下酌定量刑情节研究的意义
量刑规范化改革的大背景下，法律对酌定量刑情节规定的不明确，就势必促使学者们对酌定量刑情节的研究。《人民法院量刑指导意见》所规定的酌定的量刑情节，只是对常见的酌定量刑情节的列举，还有有待研究和实践考察的空白，本文旨在对“存留养亲”制度价值理念的分析，探析酌定量刑情节可对之借鉴。对于酌定量刑情节的研究和实践理论补充，必定会巩固量刑规范化改革的理论基础，且更加细致入微和全面。
“‘规范裁量权，将量刑纳入法庭审理程序’（简称‘量刑规范化改革’）是中央确定的重要司法改革项目，也是人民法院第三个五年改革纲要的重要内容，是当前刑事审判改革的焦点热点问题[1]。”可以说，量刑规范化改革已经不可逆转，并且在改革过程中收获了各界越来越多的支持。《人民法院量刑指导意见》将量刑分为确定量刑起点、确定基准刑、确定宣告刑三大步骤，在第三步骤中是需要根据量刑情节对基准刑的调节结果依法确定宣告刑，同时法定量刑情节已有法律明文规定，而《人民法院量刑指导意见》中所列举的如“退赃退赔”、“被告人当庭认罪”等寥寥几种酌定量刑情节，是远远不能满足司法实践的诸多客观情况的。因此，积极地研究酌定量刑情节的空白，给法官在运用未定义的酌定量刑情节以名状，对推动量刑规范化改革是具有重要的作用的。
本文就是力求从存在于我国1400多年历史的“存留养亲”的刑罚执行制度中，分析出其中可为我们先进司法实践所用的价值理念。诚然，过去已经有学者研究“存留养亲”制度对我们国家“死缓”和“缓刑”等刑罚执行制度的嫁接，也有学者在论述刑法伦理性的问题，甚至还有学者研究出“存留养亲”制度对刑罚执行制度的创新理论。但是，却很少有学者在研究“存留养亲”价值理念，而不是制度，对当下我们量刑规范化改革借鉴的意义。
2 “存留养亲”制度的“不平等性”的否定之否定
“存留养亲”起源于北魏孝文帝时期，也有学者认为其内涵可溯及到秦汉，最终在清末的“礼法之争”中遭到了否定。其基本的核心内容是，犯了一定罪行的犯人因家中有孤寡的直系长辈亲属无人照料，准其奉养并附一定条件，待孤寡的直系长辈亲属终老后，改判或者继续执行的一种刑罚执行制度。
“存留养亲”制度，总体上得到了学界对其在封建社会存在合理性的肯定，但就其在当时的背景下，也受到一些学者的批判，主要涉及其“不公平”的缺陷。例如有学者认为，“存留养亲制度和留养承祀制度是中国传统社会的重要制度。但是，从现代法律的视角来看，有值得批评的地方。例如，任意杀害无辜之人时，当然应当追究其责任。从这一普遍判断标准来看，存留养亲制度明显违反了朴素的平等思想观念[2]。”又如学者认为，“存留养亲考虑的是犯亲养老，问题在于，受害人父母同样也有养老的问题。受害人父母是法律应该救济的一方，如果他们面临痛失其子而陷于老无所养的境地，而犯亲却因犯人存留养亲而得子奉养，这是社会秩序所无法接受的。因此，对于受害人也是亲老丁单的案件，犯人不得适用存留养亲。在嘉庆朝刑科题本中，有6件案例因为受害人亲老丁单而否决了犯人存留养亲[3]”。
虽然，“存留养亲”受到一些学者对其“缺失公平”的批评。但是，也有学者对此问题声援，“从存留养亲制度的实行情况来看，历代法典对存留养亲都规定了严格的适用条件，对存留养亲的犯人一般并不免除其刑罚，司法实践中对存留养亲的适用也是严格把握控制，这使得存留养亲姑息、放纵罪犯的可能性被降至最低[4]。”任何制度都并非完美，任何事物也具有好坏两面，既然这种制度的弊端已经被降低到了最低，那么它换取的价值是可以得到法益的更高位阶的衡量的，这正如是我们刑法中对紧急避险规定的精神之所在，
实际上，在刑事法律中我们也常见到这种现象，比如，“亲属间免出庭作证”的制度，我们宁可放纵犯罪，也不愿将人与人之间最基本的信赖关系破坏，这实为“亲亲相隐”在证据制度上的借鉴，也不正为我们探析“存留养亲”制度与酌定量刑情节的契合性提供了“伦理入刑”可行性与“法益权衡”合理性提供了经得起实践考验的经典事实而作证吗？法律的诸多价值常常存在冲突之处，权衡利弊才是关键。因此，笔者认为一种法律制度兼顾所有的法律价值是不切实际的，结合实际情况我们可以，一方面将一种行之有效，产生良好社会效果的法律制度的弊端尽可能降低其副作用并控制在一定范围，况且，公平不是意味着“以牙还牙、以血还血”的原始野蛮的公平；另一方面将其自身的优越性充分放大，并加以发挥造福百姓，为中国特色社会主义法制建设起到良好的促进作用。
3 “存留养亲”制度价值理念对酌定量刑情节的可采之处
3.1 酌定量刑情节的理解
对于酌定量刑情节的概念，学界存在争议。“罪刑法定原则与量刑的基本原则决定了 ‘法定量刑要素’与‘酌定量刑要素’都是刑法明文规定的量刑情节，只不过前者是刑法具体规定，后者是概括规定的情节。因此，量刑时法官对‘酌定量刑要素’必须认真全面考察，不具有自由取舍的权力[5]。”法官们在量刑时是必须“依法量刑”的，如果罪刑法定让我们做到依法定罪，然而我们却可以不依法量刑，那么“罪刑法定”这一刑法王牌性的原则又怎么能保证“罪责刑相适应”？所谓酌定，只是对量刑要素必须适用后，在法定量刑幅度内的酌定。所以本文采取上述观点。
