“变法”与“法变”
时间：2021-04-10 12:02:03 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
所谓“法律转型”，就是使法律不仅从内容形式上而且从精神原则上一改以往而呈现出另外一种不同的形态的法律变革形式。历史上曾经发生过的诸多次“变法”或者“法变”中就有涉及到法律转型或者其他法律变革形式。随着1910年的过渡性法典《大清现行刑律》的出台以及随后《大清新刑律草案》的获得通过，清末的这次变法变革的不仅仅是法律的内容形式还包括法律的精神原则指导思想，是一次彻底的法律转型。
变法法变法律转型
一、法律转型的概念
对于法律转型，历史上早已经发生过。所谓法律转型，笔者认为就是使法律不仅从内容形式上而且从精神原则上一改以往而呈现出另外一种不同的形态的法律变革形式。变法一词本身就具有很复杂的内涵，所以笔者认为对于法律转型而言其含义并非仅仅是一般的法律变革而且其表现并不仅仅限于历史上的变法事件。故笔者认为应该首先对变法一词的意思有准确的理解。早在秦朝时期，商鞅改法为律，而后世对律的用法一直沿用至近代，商鞅这一变法行为的影响可谓空前的。但是应该看到商鞅在秦国变法，颁行《秦律》，是以魏国李悝的《法经》为基础，在其篇名上改“法”为“律”。也就是说，《秦律》相对于《法经》来说，虽然在内容上有所增删改动，但是法律的主要形式和立法的指导思想并没有变化。所以笔者认为，对于商鞅在秦国的变法行为，只是一种在已有政治体制和国家制度下的改革行为，并不是真正含义的法律转型。直到近代随着大举变法之道的观念的传播开来，此时此刻，摇摇欲坠的晚清王朝希望通过变法新政来改变自己的命运。在这变法新政之中，法律法制的变革是其中的一项重要活动。而发生在近代史上的真正含义的法律转型，在此时即拉开了帷幕。
二、近代的法律转型的展开
甲午中日战争以后，戊戌变法虽然夭折，但到了庚子义和团运动特别是“辛丑条约”之后，清政府在内外压力下重新开始推行“新政”，这在当时也被称为“变法”。这次新政的推动者首推两江总督刘坤一和两湖总督张之洞，他们联名在1901年连续三次会奏变法，史称“变法三折”。在这次刘坤一和张之洞推动的法律变革中，“法变”是“变法”其中的一部分，虽然“变法”没有涉及根本的制度，但是也可以看出，由于向西方的学习，晚清此时的法律或多或少带有了西方近现代法治的色彩，其法律的基本原则精神立法指导思想已经逐渐走上了变动的道路。由于此次“变法三折”中的“法变”仅仅是对当时法律的内容形式作了改动，故还不算作是真正含义的法律转型。刘、张的这一奏折奠定了清末最后几年“法变”的基本倾向，也为最终清末的法律转型奠定了基础。
直到1910年的过渡性法典《大清现行刑律》的出台以及随后《大清新刑律草案》的获得通过，清末修律所带来的影响中华法系瓦解的“法变”也走到了其巅峰时期。此次“法变”所带来的法律变革即笔者所谓的法律转型。因为此次“法变”在法律内容形式上的改变是深刻和广泛的，存在两千多年的封建五刑笞、杖、徒、流、死被修改成了学习西方的死刑、徒刑、拘留、罚金等刑罚方式就是最显著的一例。而对于法律精神原则立法指导思想的变化也极为深刻。草案获得的最终通过，说明清廷总体上支持新律，而且进一步说明此次“法变”不仅从法律内容形式的变动上获得肯定也从法律精神原则立法指导思想的变动上获得了肯定。随着《大清新刑律草案》的获得通过，中国近代的法律转型便成功的展开了。
三、小结
综合以上的分析可以看出，以《大清新刑律草案》的最终获得通过为标志的法律转型在中国近代史上已近开始了。随着中国学习西方的深入历史悠久曾经生机盎然的中华法系，也走到了其历史的尽头，传统中国两千年之久的以“礼教”为依托的“德主刑辅”的法律思想，在与近代西方法制的碰撞中被无情的摧毁，取而代之的是一个新的法律时代，一个新的历史时期诞生了。
参考文献：
[1]马小红.中国古代社会的法律观.大象出版社，2009.
[2]张中秋.中西法律文化比较研究.中国政法大学出版社，2009.
[3]张晋藩，夏勇副.中国法制史.高等教育出版社，2007.
[4]瞿同祖.中国法律与中国社会.商务印书馆，2010.
[5]张晋藩.中国法律的传统与近代转型.法律出版社，2009.
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