新型行政私法行为研究

时间：2021-04-02 04:02:16　来源：雅意学习网本文已影响人

　　摘要：随着我国经济的高速发展，行政行为的方式已逐渐多样化，许多新型的行政私法行为逐渐出现。招商引资作为地方政府发展经济的重要手段之一，其性质问题关系着对招商引资的规范和纠纷的解决起着重要作用。本文分析了招商引资合同与民事合同、行政合同的区别，认为招商引资合同是一种行政私法合同。对招商引资合同双方当事人提出了法律意识方面的建议。本文提出了建立行政救济途径和司法救济途径并存的纠纷解决机制的构想。
　　关键词：行政私法行为招商引资行政私法合同
　　在我国经济不断发展的过程中，招商引资已逐渐成为某些地区实现经济社会发展的重要手段之一，也是实现地区经济转型、跨越发展的动力来源。为了鼓励招商引资，各级政府往往都会作出一定的承诺，或出台一系列的奖励办法、优惠政策来创造良好的地区环境，以吸引更多的投资商，内容包括对引资中介人的奖励、税收的减免、土地的供应、配套设施的完善等。地方政府提出的优惠政策是投资者考虑是否投资在该地区的一项重要因素，关系着投资者的切身利益。而招商引资合同一旦签订，即意味着地方政府和行政相对人之间产生了一定的权利义务关系。
　　目前，政府招商引资中因优惠政策无法落实而引发的争议逐渐增多，一定程度上阻扰了地方经济的健康持续发展。事实上，在政府具体实施“招商引资”的过程中，从法律角度应当如何界定政府招商引资合同的法律性质与法律效力；在招商引资合同履行过程中，应该如何明确双方当事人的权利义务关系等问题，尚待探讨与商榷。
　　一、行政私法行为
　　汉斯·沃尔夫（HansJwolf）将这一现象称之为行政私法理论（Verwaltungspr-ivatrecht），即“公行政为追求公法上任务规定所赋予之公行政目的（给付目的或引导目的）而成立私法上法律关系，其于形式或内容上并非以往之国库活动。故适用特别之行政私法理论。此一领域之特色，为行政主体于其所从事之法律行为并非完全享受私法自治，而受有若干公法上之限制或拘束。”继汉斯·沃尔夫（HansJwolf）之后，德国、日本、印度以及我国台湾地区学界对行政私法理论给予了较多关注。德国学者哈特穆特·毛雷尔（HartmutMaurer）区分了三种根据私法的行政活动：行政法上的私法后备行为、行政上的经营行为和以私法方式执行行政任务，并认为第三种情况即为行政私法。
　　德国学者G·平特纳（G·Pintner）认为“把私法作为行政的手段即为行政私法。”日本学者成田赖明认为行政私法是/除以私法上形式所为之行政辅助活动及赢利性活动外，就公法行政利用私法上之形式以直接追求行政上目的所加以公法上限制或拘束之法律关系总称。印度学者M·P·塞夫认为“行政机关一般通过行使公法权力的方式行使权力。但也可以像其他任何个人一样利用私法和私法手段执行行政职能。”我国台湾地区法学理论界认为行政私法行为即是行政主体以私法方式直接达成行政任务。综合前人的研究，结合实际，我们认为行政私法行为是指行政主体采用私法思维方式与私法行为方式以完成行政法上任务的兼具公法与私法性质的行政行为。
　　二、招商引资合同的性质
　　政府参与招商引资活动往往以政府名义作为合同的主体一方，与投资人签订招商引资合同。时下，最典型的表现形式就是各省政府与大型央企签订的数额庞大的“招商引资”合同及大量引进民间资金的“招商引资”合同。
　　目前，对于“招商引资合同”的性质分析主要有以下几种观点：第一种观点认为，该类合同是行政合同，理由是，因合同一方当事人系政府，在合同内容中也有政府运用行政手段为投资方提供服务或给予对方优惠政策的行政权力，且合同双方不是平等的民事主体，故应是行政合同。第二种观点认为，招商引资合同的签约主体双方虽然不是平等的民事法律主体，但体现了合同签订过程中双方互相协商、互利共赢等内容，符合民商事合同的构成要件，可以认定在招商引资时，政府是普通的民事主体而非行政主体，故应是民事合同，应适用《合同法》及相关民事法律、法规解决招商引资合同签订中的问题。第三种观点认为是行政承诺行为是一种新型的行政管理行为，属于改革开放形势下的新生事物，其内容是行政主体为实现公共利益的行政管理目标，行使行政职能，向相对人作出的为自己设定某种公法义务，而使相对人获得某种公法上权利的具体行政行为。第四种观点认为，招商引资合同的性质既非典型的行政合同、亦非典型的民事合同，应属于典型的行政私法合同。在上述诸看法中，第一和第二种看法都比较绝对，第三和第四种看法都注意到了招商引资合同的民事和行政方面的双重属性。但按第三种观点如果这类诉请发生在招商引资合同的相对方，即，被招商引资的合同主体诉请政府履行承诺行为，而合同的具体实施方不是签订方，系另一法人实体，如何认定该合同的法律性质，该合同是行政合同还是民事合同？政府的承诺行为是行政承诺行为还是民商事合同中的民事对价行为？兑现主体是谁？这些问题亟待解决。笔者认为，招商引资合同其实应当是属于典型的行政私法合同。
　　鉴于招商引资合同同时涉及民事合同和行政合同，因而我们先对招商引资合同和民事合同及行政合同的关系作个讨论。
　　1、招商引资合同和民事合同
　　根据《合同法》第2条的规定，民事合同是指“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。在大陆法系国家，私法自治原则在整个私法体系中处于支配地位。而私法自治原则，又称意思自治原则，其核心是契约自由，即当事人有根据自己的意思决定契约内容和选择契约形式的自由，亦即当事人有权自行创设其权利义务。在普通的民事合同中，之所以强调意思自治，是因为民事合同的各方当事人都是基于自己的利益（即私益）而参与到合同中去的，而只要不违反法律的强制性规定，当事人应享有处分自己的权利的充分自由。
　　笔者认为，招商引资合同和民事合同的区别有以下三点：
　　第一，从订立合同的目的看，当事人订立民事合同的目的都是基于私益。而在招商引资合同中，签订合同的一方即地方政府订立合同的目的系基于国家利益或社会公共利益的需要，是政府实现经济和社会目标的一种手段。

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