船员劳务合同合法性之辨析
时间：2021-03-30 12:04:56 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
劳务合同在中国法下系无名合同，签订劳务合同的船员是否亦应像签订劳动合同的船员一样，享有社会保险呢。
据 交通运输部统计数据，中国现有船员165万人。其中，与用人单位或劳务派遣单位签订劳动合同的不足10%；其余均与用人单位签订劳务合同。调查发现，大部分签订劳务合同的船员没有参加社会保险，仅有少数船员通过用人单位为其投保保险金额极为有限的商业保险。
劳务合同波及船員利益
影响社会保障
船员签订劳务合同的弊端在于用人单位可以乘劳务合同无专门法律调整之机，拒绝为其投保各项社会保险。而签订劳动合同，则必须依据《劳动法》和《劳动合同法》的规定为船员投保社会保险。签订劳务合同船员缺失的社会保障主要有医疗保险、工伤保险及退休养老保险。
缺失船舶优先权
《海商法》第22条规定：船长、船员及在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求，享有船舶优先权。
根据以上规定，船员只有依据劳动法律，根据《劳动法》或《劳动合同法》与用人单位签订劳动合同，才有权根据《海商法》享受船舶优先权；船员如果仅仅与用人单位签订劳务合同，将缺失船舶优先权。
影响社会稳定
第一，由于劳务合同使船员缺失工伤保险等社会保障，当船舶发生海难或船员因公伤亡时，船员无法得到应有的赔偿或只有很少的赔偿，加重了社会不稳定因素，对伤亡者和其家属来说，社会和司法的公正性也没有得到彰显。
第二，与船员签订劳务合同的用人单位一般仅为船员投保人身商业保险，但由于没有法律规范无名的劳务合同，这份商业保险的赔偿金有时会装入用人单位或个体工商户的腰包。而船员家属由于不知晓这份商业保险的存在，更因不持有商业保单，所以难免处于举证不能的窘境。
第三，签订劳务合同不利于船舶管理，促使船员产生临时性的观念，对船舶的操作和管理随心所欲，不负责任。船舶是服务于社会的运输工具，如果不能得到精心保养，必定会对社会产生恶果，如货损、碰撞、旅客伤亡、海洋污染等等。
第四，船东互保协会的船员伤亡险在国外等同于商业保险，根据船员的合同和国际公约，一般情况下，外国船员能够拿到船东互保协会赔偿款。但在中国，由于没有法律约束，出现了船东互保协会的赔偿款归于用人单位所有的怪象，船员甚至永远不可能获得此笔赔偿款。
劳务合同无法可依
根据《劳动法》、《劳动合同法》、《中华人民共和国船员条例》（《船员条例》）及交通运输部关于船员外派的部门规章，船员与用人单位签订劳务合同是没有法律依据的。
依据《劳动法》，船员与用人单位只能签订劳动合同，这是一个强制性法律规范。《劳动法》的“境内企业”规定，覆盖了所有的企事业单位，当然包括航运企业和劳务输出企业等用人单位，甚至也包括经营小型客货船和渔船的个体工商户。
依据《船员条例》，用人单位应遵循《劳动法》和《劳动合同法》与船员签订劳动合同，而非劳务合同。在与船员签订劳动合同的基础上，用人单位不仅要为船员投保社会保险，还要为某些特定船员投保商业人身保险。
根据交通运输部关于劳务外派的规定，劳务外派企业亦应与船员签订劳动合同，并按《劳动法》规定，为船员投保社会保险。根据《劳动合同法》关于劳务派遣的规定，劳务外派企业只能与船员签订两年以上的固定期限劳动合同，而非签订其他种类的劳动合同，更非劳务合同。
劳务合同合法性辨析
劳务合同是无名合同且违反劳动法
有名合同为法律所规定，发生纠纷时，其法律适用可对号入座。而无名合同，因法律对其未设专章或专节调整，发生纠纷时，无可直接适用的法律，除适用民法通则外，具体规定依照当事人的约定或意思表示。劳务合同即为无名合同。
《劳动法》虽然没有明令禁止劳务合同的存在，但根据其第2条关于适用范围的规定，即在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，均适用本法。这一法律规范明确了船员签订劳动合同是一个强制性规范，从而排除了劳务合同的合法性。
海诉法无权创设有名合同
《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（《海诉法》）是保证实体法正确实施的法律，只有在实体法有明文规定的前提下，《海诉法》才有可能为该实体法的正确实施确立程序性保障。《海诉法》和最高人民法院关于海事法院收案范围的规定，均为《海诉法》，故《海诉法》这些关于船员劳务合同的规定，严重违反了实体法，即违反了《劳动法》、《劳动合同法》、《船员条例》的强制性规定（《劳动法》颁布前的司法解释除外）。这是中国海事立法的一个瑕疵，应引起海事法律人的关注。
侵权责任法关于劳务关系的调整
《侵权责任法》第35条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。
由于《侵权责任法》不是调整合同关系的法律，所以该法没有将劳务关系确立为有名合同的效力。该法仅从侵权法律关系角度规范劳务关系，并未提及劳务合同一词。最为重要的是，该条法律将劳务关系限制在个人之间，例如保姆、打扫家庭卫生、护理病人等等。这种劳动关系可归类于《劳动合同法》中的非全日制用工。
劳务合同存在的原因
社会原因
自从上世纪70年代末改革开放后，由于船员劳务外派的悄然兴起和地方中小航运企业无力抵挡外籍船舶大量涌入中国的冲击纷纷破产等原因，导致中国船员开始在全国乃至世界流动。此时因尚未颁布《劳动法》，船员与用人单位大多签订劳务合同，以确定双方的权利义务关系。
《劳动法》颁布后，根据《劳动法》签订的劳动合同，用人单位必须为船员投保各项社会保险。但由于社会保险目前在中国是依行政区域划界的，所以一名船员不可能在两地，例如青岛和广州办理两份社会保险账号。船员行业的特殊性，即船员的流动性，增加了签订劳动合同的障碍；行政相关部门的不作为加剧了船员劳动合同管理的混乱。
