用人单位调职司法审查基准的反思与重构
时间：2021-03-27 20:12:37 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
内容摘要：用人单位调职权的控制是实务中的疑难问题，表现为用人单位自主权和劳动者利益如何平衡。法院对用人单位调职已形成较稳定的审查机制，区分为调职依据合法性的宽松审查与调职合理性的严格审查。但对合法性的宽松判断使得雇主单方制定的调职条款可轻易免于审查，无需承担不利后果。对合理性的严格审查因素看似多元，却未能展现因调职性质不同而呈现的差异性，也未能说明不同因素间的关系，优先秩序。未来应在回归立法原意的基础上，对于调职合法性审查上，运用格式条款的控制理论对其内容进行实质性审查。在合理性审查上，应将案件类型化，导入比例原则，使其精细化。
关键词：调职 司法审查 利益衡平 格式条款 比例原则
一、问题的提出
企业运作过程中基于经营的需要或出于企业秩序的维护等目的对劳动者进行调职，〔1 〕颇为常见。但不可否认调职会给劳动者带来种种不利，调职不仅影响原签订的工作内容、劳动报酬，乃至工作地点变动，甚至是劳动合同的当事人——用人单位皆可能产生变动。我国《劳动合同法》第35条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”从法条观之，除非是法定调职，由于调职涉及合同中的必备条款（工作内容和工作地点）在立法上均定性为劳动合同变更范畴，必须双方协商。学界和实务界多数观点认为，劳动合同具继续性特质，在合同持续期间企业基于经营需求调整劳动者在所难免，如果按照上述规定劳动者一旦受雇，除非另有合意，只能按照最初约定的工作内容及地点履行，不容丝毫变更，就会极大限制企业自主权的行使，使经营管理陷入僵化，因此无法作为平衡劳资间调职利益纠纷的法则。
正是由于法律与现实存在的鸿沟，从而导致学说理论与法院实务争议不断。从我国学界研究状况上看，大多参考日本法的经验和我国台湾地区学者的观点，在调职理论阐释上相当完整，但大多欠缺对于法院判决全面性考察，故颇有学说与法院判决之间欠缺交集与落差之感。〔2 〕而在实务界，法院面对不断出现的调职纷争，制定了许多司法指导意见试图加以规范。但从规定来看与《劳动合同法》规定存在诸多抵牾，而且各地意见之间也存在冲突。在现实中，调职争议主要集中于两方面：一是用人单位是否享有调职权，二是用人单位行使调职权是否合理。因此，法院也大致遵循此两阶段审查模式——合法性和合理性审查。但法院对于前者采取宽松审查，后者采取严格审查模式，是否真能够平衡劳雇双方的权益不无疑问。对合法性的宽松判断使得用人单位单方制定的调职条款可轻易免于审查，无需承担不利后果;对合理性的严格审查因素看似多元，但既未能展现因调职性质不同而呈现的差异性，也未能说明不同因素间的关系。基于此，笔者拟对我国法院判决作全面、系统地整理和分析，〔3 〕以了解实务运作现况，同时结合理论探讨可能的解决之道。
二、用人单位调职的定性：司法与立法的背离
用人单位调职的法律性质为何，学说上有概括合意说、劳动契约说（也称限定的合意说）、特约说（也称特定的合意说）以及调职命令权否认说等。〔4 〕究竟该采取何种理论，司法者与立法者的态度可说是泾渭分明。
（一）立法者的言说：特约说的采用
特约说认为：“雇主发调职命令时，即为契约内容之要素变更，必须每次取得劳工之同意，或仅在劳动契约中有劳工将工作内容变更的决定权为由雇主行使之明确约定时，用人单位始得对劳工有行使调职命令之权限。” 〔5 〕我国现行关于调职的立法与该学说可以说是基本一致。《劳动合同法》第17条规定，工作内容与工作地点为劳动合同必备条款，同时第81条又明确规定未有约定时需承担行政责任和民事责任。工作内容是指劳动法律关系所指向的对象，即劳动者具体从事什么种类或者内容的劳动，这里的工作内容是指工作岗位和工作任务或职责。〔6 〕从工作内容的内涵来看，工作岗位应当包含在其中。工作岗位是指某一分工层级中担任承担特定工作职责的劳动者所对应的相对稳定的组织位置，可以分为生产岗位、执行岗位、专业技术岗位、监督岗位、管理岗位以及决策岗位等。从以上不难看出两者之间存在密不可分的关系：工作岗位往往决定工作内容，而工作内容又决定岗位的性质。当用人单位采取调职决定时，必将使工作内容要素（包括工作岗位）发生变化，此时立法将其定性为劳动合同变更。而劳动合同的变更又须按照《劳动合同法》第35条规定双方协商一致，并通过书面形式加以明确。
（二）法院的取向：摆荡于概括合意说与契约说之间
除个别法院对企业调职不予审查外，〔7 〕绝大部分均认为有审查必要性。但由于法院对于用人单位自主权和劳动者利益的偏重点不同，从而导致对于用人单位调职的审查介入程度和强度，存在若干差异。不同于立法中，实务中部分法院不再固守以劳动者同意为必要的特定说立场，常以三种面貌出现：
1.概括合意说
该学说认为：“劳工于缔结劳动契约时，已将劳动力之使用概括地委诸于雇主，而不会就各个具体劳动作具体约定，除非劳资双方已就劳动之种类、态样或工作地点形成合意。” 〔8 〕因此用人单位可单方意思确定劳动者的工作范围，属于用人单位指示权范畴。此以浙江省和广东省法院为代表。浙江省高级人民法院2009年出台的《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》（浙法民一〔2009〕3号）第42条规定：“用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其它劳动条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。”《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）第22条亦规定：用人单位调整劳动者工作岗位，只要符合是用人单位生产经营的需要、调整后工资水平基本相当且不具有侮辱性和惩罚性情况下视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。从以上规定来看实际上均确认无论双方是否有约定，用人单位都有权单方调职，只不过限于合理范围。
